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2006年司法考试刑诉法笔记完整版
2007年02月15日15时14分   中安在线

  第一章 概 念

  第一节 刑诉法的概念

  本节讲了两个大问题,一是刑事诉讼,一是刑事诉讼法。在两个大问题中分别掌握一个重点,就足够了。

  第一个大问题在刑事诉讼的概念中掌握,我国刑事诉讼的定义和特征在教材第一页,定义与特征的关系把定义拆开就是特征,把特征按照中国语言习惯组合起来就是定义。定义告诉我们的是刑诉有这四个基本特征,之所以是基本特征就意味着只有把这四个特征加在一起才能够把刑事诉讼这种活动与人类的其他活动区别开来。这四个特征中第一个特征告诉我们刑事诉讼的活动必然是国家司法机关的活动,,我们教科书中没有说国家司法机关,而是将司法机关铺开来说,即公检法机关。我国刑事诉讼中的公安司法机关有三大三小,三大指公检法机关,三小指我国刑诉法第2条-第225条讲到国家安全机关、军队保卫部门和监狱这三个机关也参加刑事诉讼活动。他们参加刑事诉讼活动就是在自己的管辖案件的范围内,行使和公安机关相同的职权。也就是说这三个小机关在刑事诉讼在刑事诉讼中也是侦察机关,他们同公安机关的区别在于公安机关公安机关管的案件特别多而这三个机关管的案件特别少。刑事诉讼中的公安司法机关一共加在一起有三大三小,在平时不提三小是因为这是用公安机关来包含的。我们平时讲公检法机关的时候的“公”指公安机关,而这时候的“公”除了公安机关外还理所当然的包含了国家安全机关、军队保卫部门和监狱,原因在于这三个小机关在刑事诉讼中与公安机关处在同一法律地位上,都是我国刑事诉讼当中的侦察机关,区别就在于案件的多少不同。第一个特征作上述理解,以后如果这个概念拿来考,要注意是国家司法机关的活动而不是其他机关的活动,更不是团体机关的活动。

  大家都知道,国家机关要开展很多活动,也就是说作为刑事诉讼的活动只能是国家机关开展的活动当中的一部分。那么是哪部分呢?这就是第二个特征了,第二个特征告诉我们刑事诉讼活动必然要有诉讼参与人的参加。在教村中散在第三个中,这里放在第二个比较好理解。也就是说公安司法机关开展的活动当中的哪一部分有诉讼参加的人参加,那么这一部分是刑事诉讼。就第二个特征讲,这一部分可以算是没有诉讼参与人的肯定不是刑事诉讼诉讼活动。这里要注意出现的新名词“诉讼参与人”。诉讼参与人的概念不用掌握了,它的范围在刑诉法82条有明确规定,指的是7种人。书中专门有一章,标题就叫“诉讼参与人”,到时候我们再具体讲。那么在这里,没有诉讼参与人参加的国家司法机关的活动,绝对不是刑事诉讼活动。在书中它把诉讼参与人分成当事人和其他诉讼参与人。那么当事人和其他诉讼参与人合在一起就是诉讼参与人,我们学习时为了便于记忆就不把他们分开了,合在一起记。

  有了第二个特征,还不能把刑事诉讼活动同其他活动完全区别开来,因为根据我国诉讼法规定民事诉讼活动、行政诉讼活动也有诉讼参与人的参加,他们既是司法机关的活动同时也有诉讼参与人的参加,因此仅有以上两个特征是不够。那么再加上第三个特征,即刑事诉讼活动是专门惩罚犯罪的活动,也就是说刑事诉讼的内容是专门解决犯罪问题。那么要惩罚犯罪就要证实犯罪,要证实犯罪就要发现犯罪。总体上讲刑事诉讼活动是一个发现犯罪、证实犯罪、惩罚犯罪的活动过程。这样就把刑事诉讼和其他两个诉讼区别开了。因为我们这个诉讼不是一个民间的活动,它是受国家法律直接调整的活动。那么我们还要强调这个活动的法律性,因此又给这个定义加上了第四个特征。

  刑事诉讼活动必须严格依照法律的规定来进行活动。第四个特征主要体现了这种活动的法律性。这不是一个简单的、随意的民间活动,而是接受法律的调整的。那么把这四个特征按照中国的语言的一定习惯顺序排列起来,就是刑事诉讼的概念或者刑事诉讼的定义。这是需要我们掌握的第一个要点。

  第二个大问题是刑事诉讼法的概念。这里掌握的唯一重点是:什么是狭义的刑事诉讼法,什么是广义的刑事诉讼法。教科书中第一页最后一段第一行告诉我们狭义的刑事诉讼法是指国家立法机关制定的成文的刑事诉讼法典,在我国叫《中华人民共和国刑事诉讼法》,这部法律就是我国狭义的刑事诉讼法。因为只有这部法律是专门规定的刑事诉讼的基本原则、基本制度、基本程序。这是最基本的一部刑事诉讼法律。光掌握狭义的刑事诉讼法是不够的,还应掌握广义的刑事诉讼法。教科书在第一页最后一段倒数第二行说了广义的刑事诉讼法指一切与刑事诉讼法有关的法律规范。意思是我国所有我们要遵守的法律里面(法律包括宪法、权利机关制定的法律,也包括行政机关制定的行政法规,还包括司法机关的司法解释,统统在内),但凡有刑事诉讼内容的,那么都属于广义的刑事诉讼法的组成部分。从这个角度来讲,我国很多的的法律可以搬到刑事诉讼法里。首先,宪法就搬进来了,因为宪法规定了相当多的关于刑事诉讼的精神和最基本原则。那么显然宪法既然有刑事诉讼的内容,则宪法就属于这里讲的广义的刑事诉讼法。那么我国的刑法、律师法、法院组织法、检察院组织法等这些法律都有一些刑事诉讼的内容,因而这些法律都是广义的刑事诉讼法。除此以外,还有国家行政机关制定的法规,最高法院、最高检察院所作的一些司法解释,都可以算作在内。这还不算,还要包括一点,教科书中点到了,最后还包括我国签字加入的一些国际公约、国际条约。如果这些公约、条约中有刑事诉讼内容的,那么这个国际公约、国际条约一旦在我国生效也就成为我们广义的刑事诉讼法的组成部分。尤其最后一条,大家注意一下,教科书中第二页第一段最后一行,讲的就是这一点。那么由此我们就可以得出一个结论。在第二个问题里我们就掌握狭义、广义刑事诉讼法的含义就可以了。

  第二节 刑事诉讼法的制定依据

  刑事诉讼法的制定依据是宪法,新的刑事诉讼法就是这么规定的。至于为什么是宪法,宪法有哪些内容是刑事诉讼给贯彻下来,这些内容考的可能性都不大,只要记住刑事诉讼法的制定依据是宪法就行了。

  第三节 刑事诉讼法的任务

  刑事诉讼法的任务是规定在刑事诉讼法的第二条里,教科书也全文引用了。善于这个任务除了教科书中谈到的以外,我想从另外一个角度,提醒大家注意一下,根据我国开诉法第 的规定,任务是可以分成四项的。其中有三项具体任务,一项总任务。具体任务是把教科书中的黑体字,大家看第二页第三节下面的黑体字,可以拆成两个,就是把最后一名话单独作一个具体任务;保障无罪的人不受刑事追究,这算第二项任务;后面那个教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为做斗争就变成第三任务;最后还有一项总任务,也就是第二页的最后一名话:“以维护社会主义法制,保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保护社会主义建设事业的顺利进行。”那么这是一项总任务。我给大家这么说是指如果有这方面的选择题,比如一项多选题,它说我国刑事诉讼法的任务由下面ABCD四项哪些组成?它如果把第二条拆成刚才这样,则四个备选答案都要选上。书上虽然没有这四项,那是教科书没有这么去解释。但最后还是在第三页最后一段点到了。他讲的不是很明确,但题要真这么出,我们四项都选上是绝对没错的。除非这四个选项中有一个不属于第二条中讲的内容,如果不属于第二条中内容,当然不选。只要是第二条中讲到的内容,都要选进去。

  第三章 诉讼参与人

  它的法律依据是刑事诉讼法82条中有关诉讼参与人的规定,但刑事诉讼法只规定了诉讼参与人的范围,并没有对其它的内容在82条中规定,那么教科书中是把刑事诉讼法有关诉讼参与人的规定给它相对的集中起来,在这一章中作了比较全面的规定,我们围绕教科书中的内容掌握一下:

  第一节 诉讼参与概述

  这一节主要说诉讼参与人的一些共性共有的一些东西,那么在第一节中主要掌握两个要点:第一,诉讼参与人的内涵,什么是诉讼参与人?这个有所掌握,有可能在这个地方出题教科书中第一段。诉讼参与人是指办案人员以外的人,这是诉讼参与人的内涵必备(两个)必除(一个)(详见教材);第二,诉讼参与人的外延包括实际的诉讼参与人和法律规定的诉讼参与人,在此请大家记住法律规定的诉讼参与人一共有7种,82条第二项是这样规定的:当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员这样七种人,我们估计考试时,如果要考诉讼参与人的范围,那么它是要考法的规定,以后的考可能性不大这是这一节中要掌握的要点。第三还有一个重点是教科中考到当事人共有的诉讼权利有哪些?这其中较重要的是第二个权利和第四个权利,第一、第五个权利这是所有的当事人都享有的权利,那么第三个权利是第二个权利的延伸,第六个权利不但是当事人有,其它人也享有,这里我们不作为重点问题,那么一、二、四、五权利我们重点掌握一下。

  第二节 当事人

  当事人是最主要的诉讼参与人,在刑事诉讼概念当中第二、三个特征教科书中讲它是当事人及其它诉讼参与人参加下开展的活动,这个就是说把当事人独立出来就是想说明一下当事人是最主要的诉讼成员,所以我们教科书中专门列了一节来介绍当事人,那么当事人的概念在教科书中我们一般掌握一下这个概念,考的可能性不大,关于当事人的第一个要点刑事诉讼法规定的,当事人范围六种人也在82条中规定的,这六种人按照顺序教科书中也作了明确规定,首先介绍了被害人关于被害人有以下几个地方能够去理解它:

  第一,被害人的概念是有广义和狭义之分,广义的被害人指合法权益受犯罪行为直接侵害的,那么这个概念告诉我们刑事诉讼当事的被害人它有三个条件组成:1.它要受害,它是受到直接侵害的人;2.它必须是受犯嫌人的侵害,它不是受到其它人的侵害;3.必须是合法权益受到的侵害,如果某个人表面上是被害人,仔细考察一下,他没有什么合法权益遭受侵害、受伤害。刚才讲到的广义上的。诉讼人我们刑诉当中实际上不用,我们刑事诉讼当中用的被害人是狭义上的,狭义上的被害当然他也需要刚才讲过的这三个条件,但是我们只是在公诉程序当中用的。被害人这个概念也就是说广义上的被害人在不同的刑事诉讼当中它有不同的叫法,如果刑事诉讼当中的自诉,那么被害人就不叫被害人了它叫自诉人在刑事诉讼当中的附节,民事诉讼被害人就叫做原告人,被害人在刑事诉讼当中还叫被害人的只是存在于公诉程序,也就是在公诉程序当中被害人叫被害人,那么我国刑事诉讼法规定的从程序上来讲指的是公诉案件。我们教科书指的是这一点。作为区分的原因是因这三种在享有的权利上是不一样的。公诉案件被害人享有的权利和自诉程序当中自诉人享有的权利有很大不同的,公诉案件的被害人它虽然也是当事人,但是他两个权利都没有,第一他没有起诉权,那么公诉案件只能由检察院来起诉,案件在特定的案件中检察院不起诉才能由被害人起诉,也就是说公诉案件也是等检察院表态,只要检察院起诉被害人就不能起诉,那么只能以被害人的身份参加这次公诉案件的活动不能够起诉,当检察院不起诉的因被害人起诉那么被害人一旦起诉他就不叫被害人,他就叫做自诉人,所以得一个结论是被害人没有起诉,既然没有起诉权因此对公诉案件也就不可能享有撤诉权也不可能享有和被害人的合解权很多有误解。因其是伤害案件,认为只要被害人和被告人达成协议,这个案子司法机关就无法干涉是不对的,被害人不享有上诉权,被害人是刑事诉讼当中的被害人也不享有上诉权,公诉案件的被害人不享有上诉权,被害人是刑诉当中的被害人指的是那个阶段那个部分的这是第一,第二为什么要明确被害人就是被害人不能够和自诉人说就在于地位不同,被害人除了不同的介绍这个一般掌握,你只要掌握住被害人不享有当事人的那些权利就够了,那么被害人有的权利当事人都有。

  第二,自诉人:

  1.实际上是自诉案件当中的被害人,但这句话也不完全准确。如果被害人死亡的情况,那么被害人的近亲属可以向法院提起诉讼,那么在这种情况下提起诉讼的近亲属,就是自诉讼人,这么去理解还是较附和目前的法律规定的,但是被害人如果是无行为能力人或者是限制行为能力人时这个时候的自诉是由法定代理人来提起(被害人的法定代理人)但是有一点自诉人自然还是被害人本人,也就是起诉时是由法定代理人提起的,但是自诉还是被害人本人,这是关于自诉人的范围简单说明一下,要弄清楚什么情况下由谁去起诉,被害人死亡时近亲属以自已的名益起诉这时近亲属就是自诉人,除此之外教科书中写到自诉人还有以下的特点,首先自诉案件中的自诉人属于原告一方的当事人,这句话就是说自诉人就是自诉案件中的原告,只不过不叫原告而已,因为它要把自诉案件的被害人同公诉案件中的被害人区分开来,所以有两个叫法,自诉人就是原告,原告就是自诉人,自诉人属于原告一方的当事人它就是原告,原告享有的权利自诉人统统都享有,原告享有的头一项权利是指起诉对于一审判决不附的原告可以上诉,那么自诉人这些权利都有。

  2.自诉主体可分就是说法力不强求一个刑事案件,要不同时都向法院起诉,要不谁也不准起诉,没有这个规定。例如,有个自诉案件一共有三个被害人两人决定不能放过被告人向法院起诉,还有最后一个被害不想起诉(因为他同被告人达成了协议)可不起诉这就叫做自诉主体可分。

  3.就是自诉对象可分,这个同前面的自诉主体可分是一个道理。例如,本案有三个加害人,一个被害人,那么这个被害人同一个加害人中的第二个达成协议了,那么这个被害人只向法院起诉,其余两个加害人,那么被害人可起诉余下的两位加害人这是他的权利,当然他起诉这两个人之后再也不能起诉那一个人。就是这样内容重点记住他是可分的就行了。那么至于自诉人有什么样的权利那同原告。原告有什么样的权利,他就有什么样的权利,原告的权利有权引起诉讼,有权行使诉讼进行下去,有权行使诉讼按照自己的意愿去进入再下一个阶段(上诉)大体上就是这三个权利。那么义务也是这样。一般情况下考权利的可能性大一些,考义务的可能性小一些。

  第一,犯罪嫌疑人、被告人(放在一起介绍之所以放在一起介绍是因为这两种人只是叫法不同,其实指的是同一个人),那么从常识这个角度来讲先确定两点,首先犯罪嫌疑人只存在于公诉程序,自诉程序不可能有犯罪嫌疑人这个概念,因为自诉程序是从自诉人向法院起诉开始的,而一旦自诉人向法院起诉,被起诉的这个人就叫被告人,所以我们就得出结论:自诉案件没有犯罪嫌疑人这个概念;其次,犯罪嫌疑人这个概念只存在于公诉程序的立案以后,起诉之前根据法律规定,它只存在于这个阶段刑事案件立案以后,一直到人民检察院向法院提起公诉之前,这个诉讼阶段这里面就包含了侦查、审查。起诉这两个规定,那么在这一段里被指控有罪正在被查办的这个人就叫做犯罪嫌疑人,大体上这样去掌握。那么到法院的这个人,一概叫做被告人,无论是以法院,还是被害人告到法院他都叫被害人,那么正常情况下刑事案件的被告人,一般不再加刑事两个字,在刑事诉讼当中一看到被告人这几个字那么应该把它理解成就是指刑事被告人。如果是附带民事诉讼被告人的话,那么应该在被告人身上加上附带民事诉讼两个字这是通常的叫法。以上是关于被告人、自诉人、犯罪嫌疑人的叫法。那么此外,犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼当中有哪些特点在教科书中18页左边的最后一段开始的一共有三个特点:

  1.表明它是一个刑事诉讼活动的中心。从这一点看被告人是一个被选取强制的对象,因为刑事诉讼就是围绕他的刑事责任进行的,那么怎样使这个诉讼有结果顺序进行下去?我们一定要强制他配合。所谓强制他配合是不准他逃避,逃避我们对他的刑事诉讼,不准他进行逃避仅有可能对他实行强制措施这完全是由它的地位确定的。他是被追究刑事责任的对象,我们整个刑事诉讼就是围绕着他有没有刑事责任,他要承担什么样的形式责任来开展的。不能没有他的存在。没有他,我们的刑事诉讼就没有意义了。怎样保障有他呢?一旦找到他之后就不能让他逃避,里面难限制他的人民自由甚至掠夺他的人身自由,强制他配合这个措施就叫做强制措施。

  2.他仅仅是一个准要追究刑事责任的这么一个对象,并不等于他就是有罪,如果说在诉讼的初级阶段,一开始就已经确定他有罪,那么我们这个整个诉讼就没有必要再进行了那就直接判罪就行了,那么之所以要把诉讼进行这么长是因为他可能是一个没有罪的人,那么保障这个诉讼是否正确人们要赋予他辩护权给他一个机会说清楚自己是怎么一回事这样一个权利。因此,我们把这个被告人看成是刑事诉讼的主体,第三个权利是:我们对他进行追诉的人,不论他是不是这个案件的真正作案人,他都能够向我们提供能够说明案件真实情况的事实,从这个角度讲他又是能够帮助我们搞清楚案件证实案件究竟是什么状况的一个人,即我们作案的证据的,正确来源之一正因为他由这三个方面组成,所以我们在刑事诉讼当中要多方位的确定这个犯罪嫌疑人被告人的法律地位,我们既给他辩护权又要加以限制,因为案件的结果同他有直接利害关系,那么我们有必要对他采取一定的强制手段。

  3.既然我们有足够的证据证明他就是案件的作案人,那么基本上他可以向我们提这个案件是一个什么状况,即使他不是作案人,他也可以向我们提供证明他身份的证据,所以我们把它看成是重要的语气来源,具体有哪些详见教材。

  第二, 附带民事诉讼当事人

  就这个说法是从民诉中移过来的,那么在民事诉讼当中有权控告有权应答的当事人。当事人总体分为两种:一种是原告;一种是被告。那么附带民事诉讼的录事较刑事诉讼当事人交易一些。第二附带民事诉讼的当事人,他的一切权利只能在附带民事诉讼这一块行使,不能把附带民事诉讼的权利放到刑事诉讼当中去行使,某个附带民事诉讼的当事人,他要想参加刑事诉讼,那就要看看他在刑事诉讼当中有没有地位,是一个什么样的地位,他在民事诉讼中的地位不能带到刑事诉讼当中来。例如,交通肇事案件除了交通肇事犯要承担责任,还有车主要承担肇事责任,这个车主不是肇事人,首先车不是他开的,人不是他撞的,肇事者与车主没有刑法当中的法律要件关系,此案的刑事被告人就是这个司机,那么车主在附带民事诉讼中是当事人,他享有被告一方的所有权利,他享有的权利只能在附带民事赔偿中行使,在法院审判刑事这一块车主没有发言权,在刑事诉讼当中他没有任何法律地位,什么都不是,充其量是个证人。那这是来做证的,除了作证没有别的,他不能行使,所以刑事诉讼法是从比较高的地方来说,他的当事人有哪此?那么这个里面就包括附带民事诉讼的当事人了,在我们理解附带民事诉讼的地位,权利的时候,就不能跟着刑事诉讼法的规定去走。一定要理解成附带民事诉讼的原告和被告,法律给他们的一切权利只允许他们在附带民事赔偿这个诉讼中使用,不能放到刑事部分使用。能不能在刑事诉讼中行使权利,要看附带民事诉讼的人在刑事诉讼中的地位,如在刑事诉讼中他也是被告人的地位,那他当然享有刑事诉讼当事人的权利,如不是那无权利,一定要这样支理解。那么关于附带民事诉讼当事人都有何种权利,请大家自己看教科书,那么以上是对六种当事人作了一个介绍,讲到的这些教科书中都有,最重要是搞清这种人的范围以及这种人在诉讼中的法律地位,这是最重要的,一定要掌握。

  第三节 其他诉讼参与人

  在前面已经讲了所有的诉讼参与人,当中除了当事人便是其他诉讼参与人,那么根据教科书中的内容一一过一下:第一是法定代理人,那么法定代理人在20页第三节下面这一段一直到这一部分的第二段都一般掌握估计在刑事诉讼中考。我们法定代理人的范围可能性不大,因为教科书中讲到的法定代理人的范围不是来自于《民法通则》的规定,这个范围如果要考,可能在《民法通则》中考,刑诉中考的可能性不大,所以直接看民法通则,那么我们要掌握的在20页右边这一部分,第三段开始掌握,掌握刑事诉讼当中的法定代理人的具体内容,首先掌握刑事诉讼中法定代理人的地位由三句话构成:在刑事诉讼中法定代理人有独立的法律地位,那么这个独立的法律地位体现在:

  1.还是这一段的第一句话即法定代理人参加刑事诉讼依据法律规定而不是基于委托关系,也就是说法定代理人参加刑事诉讼不需要任何人的委托,也不需要任何人的同意,他只要是法定代理人,他就有权参加,那么这就是由法律直接规定的,也就是说谁也约束不了他,这就是他的独立性的体现。

  2.代理人不受被代理人意志的约束,也就是说我参加诉讼不需要被代理人的委托这是一点,再一点我参加到诉讼当中来以后我怎样开展我的代理活动也不需要被代理人的同意,甚至在某种特殊情况下可以违背被代理人的意志去进行代理活动。教科书中下面有。那么我国刑事诉讼法是这样规定的自诉人、被告人及其法定代理人享有上诉权这个上诉权指的是这三种人可以各自去上诉,那么在行使上诉权时不用考虑别人是什么意见。即使是在别人反对下上诉,也是有效的。

  例如一个未成年人17岁(一审时)那么他需要有法定代理人,那么经过商定由他的父亲来当法定代理人参加诉讼,那么一审判决出来了,判处这个未成年人盗窃罪成立。判处有期徒刑3年,那么这个未成年人认为这个判决对他已经是天大的照顾了,这是被告人的想法。因此他不上诉他也反对别人上诉,他害怕上诉以后,有个不好的结果,那么被告人的父亲即法定代理人认为,一审判决虽然体现了从宽,但是从宽的幅度还不大到位,希望通过二审有更大的突破。因此决定提起上诉,那么可见他是在被告人反对的情况下提起的上诉,那么这个法定代理人的上诉完全有效,这就是他的独立性之所在那举这个例子说明一下。

  法定代理人的地位是很特殊的。还是在这一段最后一句话在行使代理权限时无须经过被代理人同意,也就是说法定代理人的诉讼权利来自于法律的直接规定,那么他的诉讼权利有:根据法律规定对他代理的被代理人有什么样的诉讼权利,那么代理人就自动取得什么样的诉讼权利,可以说法定代理人的诉讼权利等于代理人的诉讼权利,也可以在这个中间划等号。教科书中有这样的介绍。在这一页下面这一段第四段的倒数第5行:法定代理人有广泛的与被代理人相同的诉讼权利。这是根据民法的规定,我们给他引到这来了。刑事诉讼法并没有说法定代理人有哪此权利?这个见民法就可以了。说明这一点是为了以后更好理解诉讼代理人,这是法定代理人要明确法定代理人的地位和诉讼权利这么一个要求。地位是独立,要能够解释出独立性表现在哪儿?他参加诉讼不是由被代理人委托的,他如何进行代理活动,不是被代理人的意志约束,更不受其他人的意志约束。第三个他享有的权利直接来源于法律规定和被代理人一样多。这就是他的地位他的权利请大家掌握这一点。

  第二,诉讼代理人它的含义指经过委托产生的诉讼代理人。因为法定代理人参加诉讼也是诉讼代理人,法定代理他的身份如果不参加诉讼,在日常的民事行为当中那么他是作为被代理人的民事法定代理人、民事活动法定代理人,那么如果在刑事诉讼当中那他就由法定代理人成为诉讼代理人。因为诉讼除了给被代理代理参加诉讼他也不能代理别的,所以诉讼代理人是一个大的概念。在他的思想上根据这个代理人的产生原因不同,诉讼代理人分法定代理人、分委托代理人,这是仅指经过委托的诉讼代理人,那么专指这个。在这个里面要掌握这个大问题。下面的第二段、第三段的内容,这二段内容主要讲第二段讲诉讼代理人与法定代理人有什么不同(那么是反映法定代理人地位权利的三点都受诉讼参与人所有具有都是委托代理人所具有的。委托代理人这个词就告诉我们这种人要想参加诉讼必须要有人委托。除非委托人的要求是违法的,在非法的情况下,那也那也轮不到代理起诉。相反的作用代理人只能够拒绝。只要被代理也就是被委托人的要求是合法的。那么代理人必须照办,如果不照办,那就叫做超越权限,那就不行了,不允许。这是他和法定代理人的第二点区别。

  第三点区别诉讼代理人的权利来自于被代理人的权利而法定代理人的权利来自于法律的直接规定,那可见诉讼代理人的权利等于或者小于委托人的诉讼权利,就不像法定代理人的权利等于被代理人的权利,就是法定代理人与委托代理人的权利,下面这一大段是代理与辩托的不同,刑事诉讼代理与刑事辩护的不同,

  第一个不同是他们的地位。诉讼代理人指的还是委托代理人,那么委托代理人他不具有独立的地位,他必须受置于被代理人的地位,被代理人让他怎么代理就怎么代理他不能发表同被代理人一至的意见,那么辩护就不同了,辩护的地位是独立的(但它不同于法定代理人的独立)辩护人能不能参加诉讼由被辩护人委托,一旦委托成立参加诉讼,那么如何进行辩护?辩护人不受其他人的意志约束即他可以发表和被告人的意见不一至的意见。

  第二个不同辩护人的权利来自于法律的规定,辩护人的权利浊来自于被告人的授权直接来源于法律的规定。因此辩护人的权利可能就超过被告人的权利,委托代理人的权利充其量等于被代理人的权利。一般情况下都是小于少于被委托人的权利,可是辩护人不同,辩护人享有的权利被告人没有,根据刑诉法规定至少三个权利辩护人有面被告人没有。一个是阅卷权、二是辩护人有权和在押的被告人和犯罪嫌疑人会见,那么被委托就没有,第三,有调查取证的权利,辩护人大有权而被委托人就没有。大家可以看辩护人的权利已经超过被告人权利。这是辩护和代第二个大区别。

  第三是辩护人的辩护意见和被告人自我认识的合法。如果矛盾的话,那么同时都有效。例如在法庭审判过程中,被告人说自己有罪请求政府宽大处理轮到辩托人为他辩护时,辩托人说我认为被告人不构成犯罪,这就皆然相反了,这两种意见同时都有效。那么对于法庭来讲都必须认真的加以考虑接不接受要看它符不符合事实,但必须都要考虑而代理就皆然不一样了。代理人和被代理人同时在场的情况下只考虑被代理人的意见,代理人的意见无效,所以大家可以看民事判决书和刑事判决书。在这一点上不同民事判决书不到代理人的意见。因为代理人的意见一律看成当事人的意见,当事人如不见代理人的意见就等于当事人的意见。当事人如在场以当事人为准,这一般给我们介绍了代理和辩护的区别在这里主要掌握委托代理和法定代理的区别以及代理和辩护的区别就可以了。其它的内容放到以后的内容中去学习。

  第三,辩护人这个地方没有内容不提重点,也是放到以后的内容中去学习。

  第四,证人。主要掌握我国证人的几个条件。我国证人要具备这样4个条件: 1.证人应当是了解案件情况的人,在22页第二段上。因为我们需要的就是证人了解的案件情况,仅此一点而已,谁不了解案件情况就不能够当证人,正因为证人有第一个条件。因此证人又是不可替换的。因为了不了解案件情况是由一个客观事实决定的。

  2.证人优先。所谓证人优先指当一个人在诉讼当中,可以当证人同时,他也可以当其他人,即从我们要优先保证这个人当证人。因为其他人是可以选择的而证人是不可替代的,正因为他是不可替代因此要证人优先,即保障某个了解案件情况的人优先成为证人。

  3.证人必须是能够正确辩别是非能够正确表达的人,那么这一条说明光了解案件情况是不行的,但如果他不能辨别是非,他也表示不清楚,那他不能当证人,有没有辩护是非能力,有无正确表达能力是根据要他作证的对象决定的。证人是当事人以外的第三人。因为我国刑事诉讼当中专门给当事人规定了地位,所以证有不能是当事人是当事人以外的第三。证人是自然人,我国刑事诉讼当中,不承认单位是证人,证人只能是自然人。关于证人的权利义务大家自己看一下教科书。关于这一点考的可能性不大。

  第三鉴定人主要讲鉴定人具备的条件。分析一下共有4个条件:

  1.鉴定人必须是专家。因为我们需要鉴定人来解决案件中的专门问题,不是专家,就不具备解决专门问题的能力,这个专家表现具有专门知识或者是具有某个方面特殊技能。这个具有专门知识的具有某个方面的技能,这个程度上是不同

  2.鉴定人要受公安司法机关的指派或聘请这是第二点取以此来区别鉴定人和一般工作人员的区别。例如,医生的伤情诊断证明是医生在履行自己的工作职责当中形成的不受任何人的指派,这是他的工作职责,还要一点应注意,目前在我国凡是鉴定人往往都是某个部门的人,一般都是鉴定部门的工作人员,所以公安司法机关的指派和聘请并不是直接落实到这个人头上,常常是公安司法机关把需要鉴定的专门性问题,委托给某个鉴定部门或者是鉴定机构,然后这个鉴定机构负责人再把这个问题的鉴定交给本部门的某个专家进行鉴定。我们在讲鉴定人第二个条件时把中间这个环节给删掉了,如果考题中有这个一个过程,那么它是正确的不要弄错。

  3.详见教科书。

  4.详见教科书。

  第三,翻译人员。关于翻译人员重点掌握他所具备的条件:

  1.他需要在那些方面进行这个范围大家掌握一下要理解的宽一些,不要过窄,教科书中讲到它包括盲文、聋哑文(手语),两国之间的翻译,两个民族之间的翻译,即它包括语言的翻译也包括文字的翻译。

  2. 翻译人员参加诉讼必须受公安司法机关和指派或者聘请,自己参加的不算。

  3.不能同案件有利害关系。如有法定利害关系请求回避善于翻译人员掌握这几方面的条件要求就可以了

  第五章 回避

  回避这章在教科书中写的较详细,在这里有一些重点提请大家掌握一下。

  第一节 回避的概念和适用人员

  重点是在回避的适用人员上,根据刑诉法28条、31条的规定,刑事诉讼当中被列为回避对象的一共是六种人,教科书中在33页的最后对这六种就有解释,这六种希望大家不要把它缩小也就是说不要把每一种人的范围理解的过窄,拿审判人员来说,审判人员就不能把它理解成为审判人员那个“人”字千万不能丢,那么审判人员的概念包括助理审判员、审判员、陪审员、法院的正副庭长、正副院长,还包括审判委员会的委员,这个范围就相当广了,那么注意掌握它的范围,不要给它缩小,也不可给它放大,不要给它放大就是说就六种人不要往进添第七种,八种人,不要往里添辩护律师的回避,不是刑诉法中规定的回避,是律师法中规定的回避,刑诉法中规定的回避就是六种人,不要再加进去,第一节中只提这样一个要点,掌握回避适用的准确范围。

  第二节 回避的理由

  根据刑诉法28、29条一共有5个理由,推醒这样几句话:一,这五个理由是选择性的,具备其中一个就可以了,不是全部必须具备,才构成回避这是第一;二,这五个理由的要求程度,教科书中列举的1、2、3、5这4个理由是属于钢性理由,也就是说有关人员一旦具有这4个理由中的某一个理由必须回避,无条件没有什么可谈的,第4个理由是弹性的。它的是弹性的与本案当事人有其它关系,可能影响公正处理案件,那么有其它关系中的其它关系法律没有进一步确定,有了法系还不够,还要看看它是否影响公正处理案件,那么究竟会不会影响法律也没有进一步规定,也是由实际当中具体问题具体分析,所以唯独第4个理由它是弹性的,这是要讲的第三句话。

  那么最高法院还有一个解释,就是如果在法庭审判过程当中当事人提出回避,但是它的回避理由不是法律规定的。这五个当中的一个请记住,由会议庭当庭驳回,这个案子就不是交给院长审查了,根本就不审查,法庭当场驳回,而且不得申请复议,这一点给大家在这儿说明一下,那么这个前提条件是回避的理由不属于法定的当中的一个。

  在教科收35页最后一段还讲了直接回避的问题,也就是说根据我国法律的规定任何一个司法人员只能有一次参加诉讼的机会,拿法院的司法人员来讲已经在前面的审判程序中对案件进行审判了,那么就不允许在后面的审判当中再参加。我们把这个叫做直接回避。不是因为你和这个案子有法定的利害关系,因为你前面参加了,后面就不能参加避免先入米,保持公正这是第二节第一个问题。

  第二个问题回避的种类主要给大家提两点:

  1.关于种类有两种说一种是法律规定的回避有几种,另一个是现在实际上回避有几种,一定要注意考题的内容。法律规定的内容两个,一个是自行回避,一个叫做宴请回避,那么实践当中除了这两种回避以外还有一种叫做指令回避,那就是说由有关的领导发现这个工作人员不参加到办案里,那么就直接命令他回避,我们把这个叫做指令回避,那么要看考题的指示。 2.回避的种类当中有一个重点要掌握住,申请回避的情况下,谁是申请人,也就是说谁有权提出回避的申请,就是当事人及其法定代理人只有这两种人能够提出回避的申请、被告人的辩护人、被害人的诉讼代理人不能提出回避的申请,他们没有这个权利那么被害人的诉讼代理人经过被害人授权可以提,但这个权利不是他的,是被害人请他代行一下这个是可以的。将来考试当中,它即有可能考到辩护人,诉讼代理人有没有这个宴请回避权,他也会考到不用当事人这个概念,而是用当事人当中的某一种人,这样的话,我们就要知道,刑事诉讼的当事人里有哪些人组成,这提醒大家注意。

  第三节 回避的程序

  这里面一共讲到三个大问题,这三个大问题中主要掌握第二个问题,回避的审查与决定这个问题应作为重点来掌握,在这里面我们掌握一下这些内容,什么样的人回避应该由什么样的领导来决定,这是很关键的,那么这里面关于三个机关的领导的回避分别由谁来做出审查决定,这个我们要掌握这是第一。

  第二我们要掌握的地方是书记员、翻译人员、鉴定人员的回避由谁来准定,那么这里面双有两点要注意的:一是书记员、翻译人员、鉴定人员的范围不要理解成仅仅是审判阶段的,它是存在于三个阶段都有,侦查、起诉、审判都有的;二是它们的回避由谁来决定,法院的书记员由院长来决定,检察院的书记员由检察长来定,这都没有问题,那么翻译人员、鉴定人员就要看是谁请,谁请的由谁来决定,侦查机关、公安机关在侦查阶段聘请的鉴定人,那如果要碰到回避问题由聘请鉴定人的公安机关的负责人来审查决定,就这个道理,侦查人员这个概念,不同的情况有不同的含义,这个地方的侦查人员,侦查人员的回避不能宠统的理解成由公安机关负责人来决定,那要看是谁的侦查人员,如果是检察院的侦查人员,那当然是由检察长来审查决定,在另外的情况下要做另外的理解,那就是刑诉法30条第三款规定,侦查人员在回避期间不得停止对案件的侦查,这个地方的侦查人员又包括检察机关的侦查人员只要是从事侦查的人员都包括在内,这个含义要把它权衡,这是关于回避的审查与决定当中的。

  第六章 辩 护

  辩护里面我们想这样一种学习方法:先看第二节把第一节融到第二节中去学习,第二节的标题是辩护的各类,那么教科书中告诉我们根据法律的规定,我国刑事诉讼当中的辩护有三种:一种是自行辩护,那么自行辩护的名称已经告诉我们这是一种什么辩护,那就是犯罪嫌疑人、被告人自己为自己进行辩护,这叫自行辩护,我们关于自行辩护里面掌握两句话就够:

  1.犯罪嫌疑人、被告人的自行辩护权,神圣不可侵犯,所谓神圣不可侵犯就意味着公、检、法机关不得以任何理由,任何借口来限制和掠夺犯罪嫌疑人和被告人的自行辩护权。

  2.自行辩护贯穿于整个刑事诉讼过程,它不是说等到什么时间才算的从诉讼一开始就算了,他就可以实行自行辩护,那么主不这两句话掌握一下就可以了。

  二种是委托辩护。在委托辩护中应掌握以下四点内容:

  第一,谁是委托人也就是谁有权,委托辩护人分两种来讲:1.有权以自己的名义来委托辩护人的犯罪嫌疑人、被告人,以及他们的法珲代理人。2.替犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人,但不是以自己的名义,这个要做个区分。例如犯罪嫌疑人现在已经成年了,因为犯罪被抓获的他的配偶到律师事务所给他请了一个律师是可以的,但这个时候在法律上是无效的,他所请的律师还要经过犯罪嫌疑人本人的签字,本人认可,他本人在这个委托书上签字以后,这个委托才有效,那么除非有另外一种情况。犯罪嫌疑人委托自己的配偶,那么他的配偶拿着这个委托书到事务所去请辩护律师,在这个委托书中配偶签字那有效。如果不是这种情况的话,他的配偶的委托只是一种帮忙,不具有法律效力要想有法律效力等律师见到犯罪嫌疑人,被告人之后要有在押人在委托书中签字,就这样掌握这是第一个问题谁委托辩护人。

  第二,委托辩护的情况下辩护人的范围,那么整个第一节讲到的辩护人的范围就是指委托辩护人的范围,所以我们把第一节放到这里来学习,作为第二种辩护当中的第二点辩护人的范围。辩护人的范围分三点掌握:

  1.从正面来讲什么样的人可以充当辩护人,刑诉法32条规定3种人可以充当,第一是律师;第二是人民团体和犯罪嫌疑人、被告人单位推荐的人;第三是犯罪嫌疑人、被告人的监护人亲友这样三种人。

  2.不能充当辩护的有刑诉法32条第二款规定,教科书中也有是这样说的正在被执行刑罚或者依法被掠夺限人身自由的人不得担任辩护人。一个是正在执行刑罚这个刑罚既包括刑法规定的第一类即主型,它也包括复加型。这个教科书中有解释请注意一下,二个是正在依法被掠夺限制人身自由的人,这个限制掠夺人身自由,从我国的法律规定体系中谈,大体上指的是一个是被采取了刑事强制措施,凡是被采取刑事强制措施的,那么在人身自由上不是被掠夺了就是被限制了,就符合这一种情况,二个是为公安机关依法拘留了因为违反治安处罚条例被沼安拘留了;三个是被人民法院司法拘留,也就是说因为防碍法院对案件进行审判情节较重被法院依法拘留了,也是拘留是一种新的拘留;四个是被劳动教养。除此以外,还有被强制戒毒。

  总而言之,就举了这样一个。以后大家参加考试的时候,挑出确确实实人身自由被限制或掠夺的那个就算,这是法律规定的不能充当辩护人的两种人,那最高法院还有司法部在法律规定的基础上面进一步规定还有五种人不能够担任辩护人在教科书中29页右边这一部分的中间一共是5种人,那么这五种人就不能担任辩护可是如果是其中的第二、第三、第四、第五这四种人,他可以与犯罪嫌疑人被告人的近亲属身份出现担任辩护人。掌握一下,这是我们要掌握的辩护人当中的第二个内容。

  3.辩护人的人数32条规定我们可以看到被告人、犯罪嫌疑人在同一时间当中如有两个辩护人那么教科书中谈到了同一辩护人能够为几个被告人进行辩护,这个情况说起来有两种,如果被告人有共犯关系,那一个辩护人只能为一个被告人辩护,那么如果同案被告人没有共犯关系,那同一个辩护人可以为两个被告人进行辩护。

  例如甲、乙、丙三个被告人,今天同堂共审,因为甲、乙共同盗窃,乙和丙共同抢劫,虽然同堂共审,但甲和丙之间没有共犯关系,那么如有一著名律师,可以为他们共同担当辩护人,但不能给甲、乙或乙、丙共同担当辩护人,因为他们有共犯关系,解释一下这是委托辩护当中的第二个要点。辩护人的范围,这样我们就把第一节代进来学习了,委托辩护中的;第三个要点是委托辩护开始的时间关于开始的时间在这里提醒两点:

  (1)我们掌握一下33条的规定,是公诉案件、自诉案件开始的时间是不一样的。自诉案件随时随刻被告人及其法定代理人都可以请辩护人没有时间限制,如果是公诉案件要等到案件进入审查起诉之日起才能够委托辩护人。

  (2)才能够委托辩护人指的是受委托的辩护人才能够进入诉讼千万不要把它理解成只有等案件进入审理起诉之日起,被告人才能够找辩护人,不是的。这个辩护人你可以早早的准备好,这个时间指辩护人进入的时间,这是要注意的,但是我国法律没有这么说,我们要能够理解它的含义,如果考题中说只有到这个时候,犯罪嫌疑人及其被告人才能够去委托律师,那不是这个含义,这个就错了。

  第四个要点在委托辩护人,法律给检察院、法院设制的任务,还是在33条上三日内告知的义务具体内容详见教科书看法律条文。

  三种指定辩护。

  指定辩护的法律条文就一条,刑事诉讼法的34条。但这个条文内容较多,我要首先要明确这样以下几点:1.指定辩护是人民法院的义务,也就是说它只发生在审判阶段,可见公安机关、人民检察院、人民法院没有这个义务。2.法律从何时起履行这个义务,根据刑事诉讼法151条第二项的决定,是在向被告人送达起诉书复本以后开始履行这项义务。3.指定辩护即发生在一审也可能发生在二审。4.指定辩护即发生在公诉程序,也有可能发生在自诉程序。这是对条文的理解。

  除此以外,我们再看一下34条讲的内容,首先指定辩护根据强制程度不同可分为两种,一种是任意的;一种是强制性的。那么任意的指定辩护指的是法院可以选择,即可以指定辩护,也可以不指定辩护。法律用语是可以,那么可以任意的指定辩护的,条件同时具备两个条件:1.是公诉人出庭,就说明任意指定辩护,只发生在公诉程序,自诉程序没有从条件来确定。2.被告人没有委托辩护人,这第二个条件也必须坚持,那么只要被告人委托辩护人,不论这是一个什么样的辩护人,那么法院都不再为它指定辩护了,就没有这个义务了,这一点要注意两个条件同时具备,法院可以为被告人指定,委护人这是任意指定里面用的是可以。

  再来看强制必须指辩护,我们法律用语是应当必须指定辩护也有两个条件:1.被告人没有委托辩护人;2.被告人必须是特定的,被告人具有特殊的身份,一共有6种特殊身份,刑诉法34条规定5个最高法院加了一个,那么这6个是这样的未成年人,被告人是聋哑、盲人这是分别的单独成立的,被告人可能被判处死刑,这五种人是刑诉法34条规定,最高法院还加了一个被告人,是限制行为能力的人,如果被告人是限制行为能力的人,那么指定辩护一共是这样六种人,属于这六种人又没有委托辩护人,那就轮到人民法院为他指定辩护人,指定承担法律援助义务的律师来当辩护人,也就是说指定辩护人的情况下辩护人的范围是律师。自行辩护的情况下是他本人。

  我们可以看到这一章第一节讲到的辩护人是委托辩护时候的辩护人范围,法律硼的依据是在刑诉法96条,教科书上在41页的最后两面,从倒数第二段开始中讲这个大问题,那么96条告诉我们,侦查阶段的犯罪嫌人及其代理人在犯罪嫌疑人第一次被讯问以后或者是被采取强制措施之日起,可以委托律师侦查阶段,能够委托别人来为自己进行法律帮助的主体是只能是犯罪嫌疑人及其法定代理人,其它的人录事人没有这个权利,只能够委托律师这一点又和辩护人的范围不同,时间限制一个是被第一次讯问之后,还有一个是被采取强制措施之日起,那么这两个是这样一种情况。有的案件是没有采取任何强制措施,而是先对这个犯罪嫌疑人进行了讯问,还有一些案件的办理方式是先采取强制措施,然后再讯问。如果是先采取强制措施,然后再问的,那么从采取强制措施之日起,犯罪嫌疑人就可以委托律师了,这是前三点内容。

  后三点内容接受聘请的律师,他的职责为:1.为犯罪嫌疑人提供法律咨询;2.代理申诉;3.代理犯罪嫌疑人控告;4.在犯罪嫌疑人被逮捕以后为犯罪嫌疑人申请取保候审,这里要注意第一是以自己的名义为他申请取保候审,不是代理。第二只能够申请取保候审不能申请别的,这是四项职责。

  受聘律师还有两项权利:第一有权向侦查人员了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名;第二有权和在押的犯罪嫌疑人会。这是受聘律师的两项权利,属于第二个方面的第二个要点,是侦查机关的权利,侦查机关也有两项权利:一个是批准权,也就是说如果是一个涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人能否聘请律师以及律师能否会在押的犯罪嫌疑人,都要经过侦查机关的批准,这是批准权的行使状况,在两种情况下行使,那么批准权的行使的前提条件是案件涉及国家秘密这是第一、第二项权利,我们叫他在场权,律师会见在押犯罪嫌疑人的时候,侦查机关有权派人在场,这个就叫在场权。那么以上内容都来自于刑诉法96条,那么刑诉法96条有两个漏洞没有解决:

  1.什么叫做涉及国家机密的案件?

  2.受聘律师要求会见在押的犯罪嫌疑人,那么什么时候能见到?这个96条没有规定,因此中央六部门,在联合声明里对这六部门作了解释,具体内容在都科书中42页的第一段。

  第四节 辩护人的地位和权利义务

  那么辩护人的地位我们在讲代理和辩护的时候,这个之间的区别,我们已经讲到了。那么辩护人的地位,他是具有独立的,在刑事诉讼当中他具有独立的地位,他的独立性表现在这样三个方面:

  1.他如何进行辩护不受什么人的意志约束,指不同的事实和法律。

  2.他的独立性来自于法律的直接赋予而不用委托人的授权。

  3.他所发表的意见如果和被告人的表述不一至的话,那么在法律上是有效的,也就是说他可以和被告人不一至的意见同时并存。那么这是他的独立性。如有时间看一下教科书,那么这一节的重点是在辩护人的权利上,这里面很有可能出一个题,那么这个题会出在这样两个方面给大家解释一下,辩护人一共有12种权利,这个教科书中有,大家自己看一下,除了12项权利以外,有两个要点给大家讲一下:

  1.辩护律师和一般辩护人在享有权利上有什么区别,在三个权利上没,就是教科书中42页至43页讲到的第2、3、4这三个权利。辩护律师和一般辩护人是不一样的,阅卷权和会见权这两项权利,辩护律师是具有独立的,他独立享有,所谓独立享有就不需要有别人的批准和同意,一般辩护人在审查起诉阶段经过检察的允可在审判阶段要经过人民法院的允可才能够行使这两项权利,一个是阅卷权;一个是会见通信权,那么第三项权利叫做调查取证权,那么只有辩护律师有,一般辩护人没有。

  2.要掌握一下刚才提到的三项权利当中阅卷权和调查取证权的具体内容,那么特别是阅卷权,它的具体内容有多少,我们要掌握一下,其内容:一个是刑诉法36条;一个是刑诉法150条。这个掌握一下。在审查起诉阶段辩护人能够看到的材料是两个:一个是诉讼文书;一个是技术性鉴定材料,那么最高检察院解释,什么是鉴定材料?就是鉴定结论。这个地方指的就是鉴定结论。那么诉讼文书指的是从立案以后到向检察院移送起诉时为止所形成的。本案的法律文件这是有立案报告表,立案审批表,采取各种强制措施所形成的文书(取保候审决定书、取保候审保证书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书)等,但不包括证据材料,那么这是最高检察院的司法解释,这个解释是对的,这是阅卷权。

  在审判阶段辩护人能看到刑诉法36条第二款规定能查阅能、复制、摘抄。所指控的本案的犯罪事实,这个范围是较广泛的,但150条规定检察院向法院起诉时只移送4个材料,那么审判阶段辩护人到法院去阅卷,这是六部门司法解释中规定的。审判阶段的辩护人能够到法院去阅卷,这个要掌握。这里讲的是阅卷的卷,那么这个阅的表现形式有三种:查阅、摘抄、复制都可以,那么这个复制我们要做广泛的解释,也就是说它包括复印、拍照,也包括设制,这是关于第一项权利阅卷权。我们要掌握它的具体内容,还有第三项权利调查取证权,那么要掌握辩护律师调查取证权权的具体内容:一辩护律师不能强制调查取证,因为37条规定要经过被调查人或被调查人员的同意才能够向他们了解情况,这就意味着没有强制调查取证权,如果向被害人一方取证或被害人一方提供的证人调查取证除了要经过被害人证人同意以外,还要经过人民检察院和公安机关的同意,要经过他们的许可,大家看一下37条这是权利上面要大家掌握两个要点:一个是辩护律师和一般辩护人有什么区别,另一方面在刚才讲到的阅卷权和调查取证权中这两个权利的具体内容掌握36、37条还有150条具体内容。

  三辩护人的义务。教科书中给我们介绍了不少,我们应重点掌握的义务是第二个义务,在证据上千万不要犯错误,刑诉法38条规定,辩护人不得在证据上作手脚,关于在证据上不得做手脚,律师法有规定,我国刑法还有规定,这三个法律都有规定,大家具体掌握刑法306条的规定,因为306条的规定最恰当,306条上面说有几种行为就看哪几种行为,人什么样的结果就看哪个结果,关于义务就掌握这几点。

  第五节 拒绝辩护

  那么拒绝辩护有两种,刑诉法规定的拒绝辩护就一种,那就是刑诉法39条的规定犯罪嫌疑人,被告人拒绝辩护人为其辩护,就指的这种拒绝辩护,还有一种是在律师法中辩护人拒绝为被告人,犯罪嫌疑继续辩护也属于拒绝辩护,那么这两种我们都一块掌握一下,教科书中都有,我们看一下,想提醒大家注意的是这么两点,这个辩护是发生在辩护关系已经成立以后到辩护关系结束之前这个阶段,辩护关系根本没有建立,这个不是我们这里讲到的,拒绝辩护这是一点请大注意一下。第二个注意一下被告人拒绝辩护,那么和法院强制指定辩护发生冲突了怎么办,从34条规定法院必须保障被告人有辩护人,而被告人决定拒绝的这种情况请同学们注意44页倒数第2段整个第4节中的第二段的最后一段话,被告人如属于聋哑人,限制行为能力的人开庭审理时,不满18周岁的未成年人以及可能被判处死刑的人拒绝法院指定的辩护人为其辩护有正当理由的人民法院应当准充被告人需另行委托辩护人或者人民法院另行为其指定辩护人,说明被告人没最终拒绝辩护权。

  第七章至第九章

  第七章刑事诉讼代理

  我们给它集中起来,请同学们掌握以下5个要点:

  1.委托人的范围,刑事诉讼当中谁可以委托诉讼代理人,根据刑事诉讼法第4条的规定再加上我们教科书中的介绍分四种情况来掌握:

  首先,看公诉案件40条告诉义们,公诉程序中被害人、被害人的法定代理人还有被害人的近亲属可以委托诉讼代理人,是这样三种人这是第一句话。第二句话这三种人分别在何种情况下委托诉讼代理人,就被害人讲要委托诉讼代理人的前提条件是:一是他得活着;二是他要有行为能力,这是就被害人讲,法定代理人必须是行为人,没有行为能力或者是限制行为能力人的时候,那么由他的法珲代理人来委托诉讼代理人,但要注意法定代理人以自己的名义为被害人委托诉讼代理人,不是为自己,法珲代理人不允许为自己委托,代理人之所以是法珲是要求自己来履行责任的,近亲属在被害人死亡的情况可以委托代理人不是为自己为被害人委托诉讼代理人与自诉案件不同,因为被害人死亡,被害人留下的权利可以委托一个代理人,诉讼代理人诉讼代理人来行使,由近亲属来委托。

  其次,看自诉案件,法律是宋规定的,自诉案件及其法珲代理人有权委托诉讼代理人。那么同样也有两个要点:(1)这里面没有近亲属,注意同公诉案件不同,在讲自诉人时已经讲清楚了这个被害人死亡的情况下有近亲属来提起自诉,它的身份是本案的诉人,它没有必要以近亲属的身份来委托自诉人。(2)自诉案件有反诉,那么在反诉里面,反诉人就等于本诉的自诉人,也就是说反诉案件的反诉人,当然也是可以委托诉讼代理人的,也此处的自诉人,它包括反诉人,这是自诉案件中解释的第二句话。

  第三,附带民事诉讼中,可以委托诉讼代理人是附带民事诉讼当事人及其法珲代理人,这个地方注意的是当事人即包括原告人、被告人双方在内,那么由此我们得出一个结论是辩护人是为刑事被告人服务的,包括附带民事诉讼,被告人在内,都不是委托辩护人。他委托的是诉讼代理人,所以辩护人是专用的,是给犯罪嫌疑人、被告人专用的叫辩护人。除此以外给其它人提供辩护的都不叫辩护人,有的诉讼代理人有的叫其他的名字。第四,第五节规定的刑事审讯案件当中给审讯人,当代理人,那么意味着审讯人可以委托诉讼代理人,那么这个规定刑讯法中没有规定,这是律师法中的规定。

  2.代理人的范围(诉讼代理人)

  诉讼代理人的范围等于辩护范围,那么有关这个问题看刑法41条,当然在具体表述上可以给他换一个字。例如辩护人的第二种人是人民团体推荐的或者犯罪嫌疑人、被告人所有单位推荐的人,诉讼代理人就改成人民团体或者委托人所在单位推荐的就可以了,这个等号还是成产的。

  3.委托代理人发生的时间等于委托辩护人的时间,这是第二个等号。

  4.在委托代理人、人民法院、人民检察院和委托辩护人的义务上一样。

  5.就看他给谁当代理人,因为他的诉讼权利来自于被代理人的授权。如果是给自诉当代理人,可能要大一些多一些。因为自诉人把自己的所有权委托给代理人了。如果给被害人当代理人,因为被害人的权利少于他的权利,只是被害人那么多的权利就说明一下,但是也还有另外一个现象,虽然总的来讲,诉讼代理人的权利来自于委托人的授权,实际上我们应该说明一下,诉讼代理人的权利是法律的直接规定,凡是不影响到权利的处分,那么法律就直接赋予诉讼代理人了,凡是不涉及到实体权利的处分。比如说是查诉讼代理人就有权参加诉讼,就能够参加法庭审判,这个能够参加法庭审判,不涉及到对实体问题的处分,那么这个权利就不需要委托人的授权了,但是法律给这个权利除了刚才讲的前提条件以外还有第二个前提条件。凡是直接给诉讼代理人的权利必然是先给了当事人的,所以法律是这样一个态度,先给当事人,然后再给诉讼代理人,这是第一。

  第二给诉讼代理人的都是不涉及及实体权利的处分的,这样一些诉讼权利掌握这样两点,凡是涉及到对实体权利处分的,一定要有当事人亲自授权,这就是一般代理人和全全代理人的区别,一般代理的情况一般不需要委托人说清楚,法律已经说清楚了,只要委托他他就有了授权。书中已经写清楚。有与对方合解的权利,有参加调解的权利,有变更起诉的权利,有提出反对的权利,有提起上诉的权利,这些权利一项项列清楚,那么整个第七章就掌握上述5个要点即委托人的范围、代理人的范围、委托代理人发生的时间,在委托上检察院法院的义务最后是代理人的诉讼权利范围。

  第八章 刑事诉讼证据

  第一节 证据的概念和特征

  关于特征想请大家这样去掌握。

  凡是刑事诉讼证据都应该有三个特征,这三个特征是:

  1.客观性。客观性强调证据必须是客观事实,不能是主观中的一种猜测、一种想象,包括分析都不算,必须是客观事实,但要注意这个客观事实有两种表现形式:一种表现为客观存在物,除了表现为客观存在物以外,这个客观事实还表现为人的大脑的一种意向,也就是把犯罪的情况通过自己的感觉系统感知了,然后再储存在大脑里面,然后通过语言叙述出来,这个也是客观事实的一个组成部分,也是客观事实的一种表现形式,所以说证据必须是客观事实,不要理解成证据必须是客观存在物,那就不对了,人的反映就没有了。

  2.关联性。就说这个客观事实必须要证明案件的有关情况,虽然是一个客观事实,但与案件毫无关系,那这个客观事实在本案中不能成为证据。比如说被告人自己交待说拿了一个单刃刀捅了被害人,法庭对被害人身上的伤口进行鉴定,鉴定的结果也是说这是一个单刃刀。那么我们现在搜出一把三棱刮刀,三个棱三面有刃,说这就是凶器,这显然不可能。尽管这是一把刀,这把刀和本案的伤害没有关系,所以说它不是本案的凶器,没有关联性,那么在本案里边不起证据作用,拿它什么也证明不了,跟案件事实不吻合。

  2. 诉讼证据合法。那么这个合法指:

  (1)证据的表现形式要符合法律的规定,刑事诉讼法规定了七个证据,在72条中一共有7种证据:人证书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人被告人供述的辩解、鉴定结论、勘验检查笔录、试听资料这几个证据,在办案过程中,无论收集多么希奇古怪的证据材料,最后都必须归到这七种证据当中来。如果归不进来,不能作为定案的证据,顶多供自己参考,起着一种破案的作用,但作为定案不行,要想定案作为定案的根据,必须符合法定的表现形式,这是合法性的第一个意思。

  (2)证据要由法定的人员来收集。例如在某次开庭时,被告人翻供公诉人一看翻供念了一段过去的交待,这个是可以的,但被告人的律师很聪明,马上就问公诉人再读一遍,这个被告人的交待在什么时间是谁来问的?公诉人又读了一遍,被告人律师问道:请问这两个人是谁,问话的两个人是谁?结果一问出现了漏洞,这是被告人在党的纪律检察部门找他谈话时一次记录,一次交待,这个不能够成为刑事诉讼证据,刑事诉讼当中的被告人的口供应当由侦查人员来施行,收集证据的主体不正确,所以这就我们说合法性还表现在应由法定的人员来施行,后来这个证据就是不能用。这是正确的。

  (3)依照法定的程序来收集。凡是没有依照法定程序或者违背法定程序的一概无效。这个教科书中有解释,大家看一下。最高法院检察院关于违法收集的言词证据不能作定案的根据,有解释,大家看一下,大概在50页,合法性下面的那一段。以上是第一节,请同学们掌握三个证据,三个特征,其中的三个特征又表现为三个方面。

  第二节 刑事诉讼证明 没有什么要点一般掌握一下就可以了。

  第三节 刑事诉讼证明责任

  那么关于证明责任概念是怎么回事?我们不用掌握了,我们来看一下,目前根据我国法律规定刑事诉讼当中谁承担证明责任,来解决一下这个问题,那么第一点我们明确一下公诉案件证明被告人有罪的责任是在控诉一方,那么这个控诉由侦查机关和检察机关共同组成,那么把中间的等号去掉,得出一个结论就是公诉案件是由公安机关和人民检察院来承担,证明被告人有罪。第二,自诉案件的证明责任由自诉人承担。第三,被告人无论是公诉案件还是自诉案件,被告人即不承担证明自己有罪的责任,也不承担自己无罪的责任,有罪无罪概不承担这个责任,那么证明无罪这是被告人的一项权利而不是责任。第四,被告人虽然没有证明责任,但是对侦查人员的提问应当如实回答,那么这个如实回答不去讨论,记住他没有证明责任,但他有如实回答的义务。第五,对于巨额财产来源不明,这种犯罪案件当中被告人一定条件下承担证明责任,52页的最后一段是讲的这个问题。第六,人民法院是否承担证明责任,我们不下结论,请同学们看刑诉法的158条和171条,那么158条是这个意思,合议庭的审判过程当中发现证据有疑问的有权休庭调查合实,那么可以用何种手段调查合实,可以用勘检、检察、扣押鉴定或者是查寻、冻结这样的方法审查合实就是158条的,171条规定法律对受理的案件进行审查以后,根据不同情况做相应的处理,基保的一点是说经过审查认为自诉人的起诉证据不足,那么法院要求自诉人补充证据,自诉人不能补充或补充以后仍然不足的,那么动员自诉人撤诉,自诉人如果不撤诉的话,裁决驳回起诉,那么这里面没有自诉人收集法院也给人收集没有。这么一说也就是说自诉案件当中法院不能自诉人收庥证据那就说明法院没有证明责任大家直接掌握法律规定158、171条就行了。

  第四节 刑事诉讼证明对象

  从教科书中编排的顺序来看,这一节不会出什么题,那么我可以归纳一下,告诉大家什么叫证明对象,需要用证据来加以证实的,这个案件事实就是证明对象。刑事诉讼当中有些案件事实需要我们用证据一一加以证明,要归纳一下分为三点:(1)影响定罪的事实,凡是影响定罪的事实,我们必须要查证属实,必须拿证据去证明,不能够含畜。(2)影响量刑的事实和情况也是证明对象,案件办的是否正确,其中就包括量的刑对不对。(3)被告人的自然情况也要用证据加以证明。

  第五节 刑事诉讼证明要求

  在证明要求当中请大家掌握教科书中的三点:

  1.我国刑事诉讼法关于证明要求是怎样规定的:(1)是案件事实清楚;(2)证据确实充分,这就是法律给证明提出来的一个要求。

  2.那么证据确实充分,它必竟是一个要求,它的具体标准如何确定法律没有,我们教科书上提了这个意见了,所这作为第二个要点大家掌握一下,什么是案件事实清楚?什么是证据确实充分?请大家看一下54磁左边的最后一段开始,如右边的第一段,那么这是教科书中的观点认为,确实充分各有三个标准两个“一是、二是、三是”把它记下来,这个可能会出题。

  3.一个案件证明被告人有罪的案件没有达到确实充分,该怎样处理,一罪从无,也就是说不能够证明被告人有罪的,就按无罪论。我们把它叫做一罪从无。那么它的具体条文,同学们可以看刑事诉讼法140条的第4款和162条的第三项,这两个地方就是对一罪从无的具体运用,在审查起诉阶段,人民检察院的审查起诉阶段,如果认定这个案子<此之后有一段录章没有>那么如果是在法院的审判阶段,那么按照162条第三项是这样说就以证据不足,指控罪名不成立为由宣告无罪这个都说明一罪从无。

  第九章 刑事证据的种类和分类

  那么从标题我们可以看到要解决两个大问题。首先把标题简单介绍一下,学术上我们的习惯用法,种类指的是法律的规定即指的法律的规定七种;分类指的是学理上,也就是理论上,根据证据的不同特点作的划分,给证据作的分门别类。因此种类具有法律约束力,分类不具有约束力,也就是说公、检、法机关在办案的时候必须说明。我这个案子这么认定都有法律规定的,那种证据来支持我,那你不能够用证据分类上的名称,因为这叫法,都是理论上的不具有约束力,必须说清楚有证人证言,其中有证人某某,所以种类具有法律约束力,分类没有,这是标题给大家解释一下,那么下面我们看一下教科书中关于这两个方面的证据都做了哪此介绍:

  证据种类:

  刑诉法42条规定有7种证据,那么教科书中首先对法定的7种证据分别做了介绍:

  1.物证、书证。虽然是放在同一个里面,但是实际上是两种不同的证据。物证、书证就掌握一个要点,分别掌握物证、书证的基本特征。

  物证的特征:物证是靠自己的物理属性外部特征以及存在的位置来证明案件的真实情况的,这是物证的特征,也就是说物证千什么来证实案件的真实情况,它靠自己的三个特征。例如外部特征,就是非常普遍凶杀案件中的凶器,我们也要千它的特征来确的;存在的位置,在这个地方查到我的脚印一点不奇怪,天天往这儿走,那么也就是说位置很重要,那么要点是到一个正常情况下,我不常去的地方在那儿查到我的一个脚印,那就很麻烦了,那个地方要是有一个凶杀案,那我右能就是嫌疑人,这个脚印在两个地方发挥作用,一个是它的外部特征,一个是它的位置;物理属性,盗窃一条重24千克的金项链构成盗窃罪,那么要是盗窃20斤铁就不同了,黄金和铁的不同就在于它的物理属性,就这个道理。那么这是物证的特征。掌握住是靠这样三个方面来证明案件真实情况的。

  书证是靠它移交的内容以及表达的思想来证明案件的真实情况的,这就行了记住这两点,有考题我们就可以分析了。那么很有可能有这样一种现象,就一个材料,就一个东西,它即是物证,也是书证,这个很有可能考。例如一启贪污案件,这个犯罪人是通过涂改单据,把单据涂改之后达到贪污的目的,就这个被涂改的单据即是书证也是物证,要用这个单据来说明被告人有贪污行为,那么这个时候它是一个物证,是因为是要靠单据的外部特征发生变化来证明案件真实情况。否则的话就不叫涂改了,只不过有的涂改,我们肉眼看不出来,要用机器来放大它,不管怎么说,是用它的外部特征来证明案件真实情况的。还是这个单据要靠它来证明贪污了多少,这个时候用的是它所记载的内容,当然靠一个不够,这是举一个例子,不要用其它许多证据形成一个链条,那究竟给我们的材料录中,它是物证还是书证,还是二者兼而有之,要看考题给的条件去分析,我们按这两种证据各自的特征去分析。

  2.证人证言。证人证言,我们首先要掌握的是证人证言的范围,也就是证人的条件,这我们已经讲过有4个条件组成,具备4个条件的人把自己所知道的一些情况提供出来就是证言,所以重点掌握证人证言的4个条件,除了证人的4个条件以外,如果从证人证言角度讲,我们再稍微注意一下原则上证人是人言辞来提供自己所提供的证据是第一;第二要看公、检、法机关的工作人员提供,这是证人证言的两个形式要件,一个是提供的言辞,一个是向公、检、法机关提供。 3.被害人陈述。关于被害人陈述重点掌握它的内容范围,那么被害人在向公安司法机关进行陈述的时候,就它的内容来讲,可能会涉及以下三个方面:

  一是自己的受害情况,如果有的话就包括受害情况,比如伤害案件、抢劫案件面对面的受到犯罪分子的侵害,这是受害情况,这是它要说的内容之一。二是虽然不是受害情况,但是与案件有关。

  三是被害人的态度、要求和看法,能够成为证据的被害人的陈述内容的是刚才讲到的前两个,第三个不算,这个可能要做为题来考,我们要正确的对待凡是被害人的要求、想法、意见、建议一概不算作为被害人陈述这种证据的内容组成部分,一个是直接受害情况,一个是与案件有关的其它情况。

  4.犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。请同学们掌握这样两个要点,教科书中的不一定去掌握,但是围绕着教科书形成这样两点内容,我们要掌握一下:

  第一,这种证据的内容范围,教科书中58页黑体字下面的第一段就讲到这儿,那么这个证据的内容范围应该包括这样三个部分:第一承认犯罪的供述,这个标题已经有这一部分了;第二是不承认犯罪或犯罪比较轻的辩解。第三个揭发口供包括揭发,但是又不包括所有的揭发,只是包括一部分揭发,那么犯罪嫌疑人被告人在进行交待的过程当中他可能会揭发他人,那么根据他揭发的内容不同,他的揭发实际上有三种揭发:(1)对同案犯罪事实的揭发;(2)同案犯的他案犯罪事实揭发的是同案犯的他案犯罪事实;(3)非同案犯犯罪事实的揭发构成供述和辩解类同的,是第一种揭发,第二种揭发,第三种揭发都不是上供内容,而是证人证言关于供述和辩解。

  请同学们注意第二点,请同学们掌握一下刑事诉讼法46条的规定,也就是说为供述所设定的一种特殊要求,只有被告人受述,没有其他证据的不能够对被告人定罪量刑,没有被告人供述其它证据,确实充分的,可以对被告人定罪和处理量刑,这个法律规定掌握一下,这是46条,我们教科书中也有,在58页的最后一段谈到这个问题,但教科书中是抱着批评的态度,他们法律的规定过于行而上学,因此它有一种自己的意见。

  5.鉴定结论。那么这个鉴定结论有两个要点掌握一下:

  一个是鉴定人的条件,我们在讲鉴定人的时候已经提到了,在这里再提一下,有4个条件,大家回忆一下。二个是鉴定结论本身的地位。这里面分两个要点来掌握一下:

  (1)鉴定结论从是否有肯定性意见来讲有两种:一种是有确定性意见的鉴定人;一种是只有倾向性意见,这个是实践当中常常会发生的。因为鉴定人的个人水平问题,鉴定的手段问题,鉴定材料的多少问题,导致它得不出一个确定性的意见,即不敢肯定是,也不敢肯定不是,这个情况下,他就提出一个倾向性的意见,这是可以。在这里要讲的是只有确定性意见的鉴定结论才可以作为定案的根据,那种只有倾向性意见的这咱鉴定结论只供参考,只供司法人员办案的时候参。为能把它作为定案的根据,这是要注意的一点。

  (2)是根据刑诉法120条的规定,鉴定结论如果要作为证据使用的,那么要及时处置犯罪嫌疑人和被害人,犯罪嫌疑人和被害人有权宴请重新鉴定或者是补充鉴定法律依据120条,这是对待鉴定结论的使用问题有这么个规定。二个是特征性说的鉴定,法律还有特殊要求,对于伤害情况作重审鉴定,或者是对精神病做精神病学的鉴定,那么要由省级人民政府的医院来进行,最后的鉴定由医院的工作人员来进行,它的法律条文也是120条,这是鉴定结论就这么两个要点,一个是鉴定人的资格问题、条件问题,另外一个是鉴定结论的地位问题。

  6.勘验检查笔录无要点,重点掌握勘验检查的要点。

  7.视听资料。

  第三节 刑诉证据的分类

  综合起来掌握这样两个问题,教科书中有4种分类,4种分类教科书中把证据分为8个方面,这4种分类的各自的标准是,第一种分类的标准是根据证据的来源不同,以来源为标准把证据分为原始证据、传来证据,第二、三、四自己掌握一下,二八类证据各自的范围是什么,这个要能够根据考题分析材料。

  (1)原始证据指的是第一手材料,即直接来源于案件事实的这些材料就是原始证据,被告人交待自己如何犯罪的这是原始证据,它交待的事情就是案件事实的结成部分,中间没有经过传抄复制转述的过程,那么书证的原件,物证的原物这都是原始证据,拿地下脚印来说把整下脚印给它挖走,这个原始证据,拍下来的就是传来证据,不是地上这个脚印本身这就是传来证据,经过拍照而形成的,这就是传来证据,所以弄清原始证据的范围、传来证据的范围。

  (2)有罪证据与无罪证据。范围是这样划分的,有罪证据包括这样三类:一类证明被告人有罪;二类证明罪重;三类证明罪轻。圾罪证据。那么无罪证据即证明被告人不犯罪,不构成犯罪的证据,那么无罪语气也有三个方面:一类证明犯罪事实不存在;二类证明被告人没有实施犯罪行为;三类证明事实没有达到犯罪程度的证据。

  (3)言辞证据与实物证据。所谓言辞证据与实物证据,就是对刑事诉讼法规定的七种证据进行规定,那么属于言辞证据的有4个:证人证言、被害人陈述、被告人辩解和陈述、鉴定结论(视听资料要根据里面的内容来判断是言词证据还是实物证据。内容大家看一下61页的最后一段。)

  (4)直接证据与间接证据。直接证据的范围,一类能够单独直接指出案件主要事实,这样的一种直接证据赋予肯定一方面的,用于肯定方面的证据,首先是一个即一个证据就能够单独直接指出,如果一个证据指不出来需要和其它证据联合起来才能提出的就不是直接证据了,其次能够单独直接指出不是一个证据就能够证明,再次指出案件主要事实,案件主要事实就刑事案件来讲指的是两个要素:一个是发生了什么事;二是这件事是谁干的,把它加在一起就叫做何事何人。所为一个证据就能够告诉我们发生了什么事情,这件事实是谁干的,那么这个证据就是直接证据。由此可得出一个结论,被告人的供述必然是直接证据,用于否定的就一个证据就能否定,刚才两个要素中的任何一个要素。那也是直接证据,用于否定的不要求两个都否定,只否定其中之一就行了,这个教科书中也是有的,在62页倒数第二段第7行,那么我们得出一个结论,凡是犯罪嫌疑人,被告人的辩解必然是直接证据。

  第十章至第十一章

  第十章刑事证据的收集、审查和运用

  第一节 刑事诉讼证据的收集

  掌握一下收集证据的基本方法就可以了,教科书中讲到合法性。首先收集证据要合法,那么刑事诉讼法43条明文规定,严禁刑讯逼供和以威胁、欺骗、引诱、其它非法方法收集的证据,同时还要求公、检、法人员要依照法珲程序全面收集证据,即要收集证明被告人有罪,罪重的证据,也要收集能够证明犯罪嫌疑人、被害人顽固或者是罪轻的权利,这一些加在一起就是说收集证据要合法,要有合法性。

  第二,要及时收集证据要及时,那么这是从证据很容易被消失这个角度来讲的,不及时收集很可能由于客观环境的变化消失走形,这对查明刑事案件很不利。

  第三,客观全面。因为已经发生的犯罪事实对于我们办案人员来讲是未知数,都不是在我们眼下发生的,所以它的这个案件事实是一个什么样的事实,一开始并不知道,因此我们只有在全面客观的收集证据基础上才能够逐渐的认识这个案件的整个情况,所以从一开始我们要抱着客观全面的这样一个要求收集证据。第四,深入实际,用科学技术手段,有些证据一目了然,还有很多证据如果我们不去深入调查的话,首先我们就不知道什么地方有证据,就不可能发现证据的所在,有些证据比较细小,如不深入实际证 就在眼前,我们也不能收集到,要动用科学技术手段。因为有些证据凭着我们的主观能动性,并不能够收集上来,不借入科学技术很难收集上来。

  第五,深入细致。

  第二节 刑事诉讼的审查

  主要掌握审查证据的几种方法,总的方法至于每种方法怎样去审查,这个考的可能性不太大,主要掌握教科书中的三种方法:(1)对证据进行单个审查,审查单个证据解决这个证据的真实性问题。(2)对比审查也是进一步审查真实性的问题以及这个证据在案件当中能够起到一个什么作用。(3)综合审查是要解决这个案件,在诉讼中的地位以及整个案件的证据是不是达到了充分的程度,因为我们定案的要求是确实充分,那么大体上是通过这样三种方法来对证据进行审查,这是总的。如果具体到每一种证据的审查,要根据这个证据的特点,从不同的角度进行审查,那么教科书中对刑诉法规定的7种证据具体如何审查有基本介绍,考得可能性不大。

  第三节 刑事证据的运用

  掌握运用刑事证据的法律原则是什么?法律运用原则或规则:(1)重证据,重调查研究,不轻信口供,这是运用证据的一条原则,这条原则的理解看一下教材。(2)严禁刑讯逼供,也严禁用欺骗伪胁、引诱等其它非法方法搜集证据。(3)一切证据必须查证属实才能够作为定案的根据,查证属实,一个必要的过程是一定要在法庭上拿出来审查来经过执政,凡是没有经过法庭上的执政的证据材料,一概不得作为定案的概据。(4)案件事实清楚,证据确实充分,这是我们对定案确定的一个标准,也叫定罪标准,那就是要作到案件事实清楚,证据确实充分。(5)必须终于事实真象,公、检、法人员都不能够歪曲事实或在运用证据时在内心上要忠实事实真象。(6)如何运用间接证据,这不法律规定的原则应放在证据分类当中自己看一下第6点,这一点考的可能性不大。

  第十一章 强制措施(这是刑诉当中很重要的一个制度)

  第一节强制措施概述

  强制措施的概念

  这个概念告诉我们刑诉的强制措施谁有权采用: 1.公、检、法机关。这里的公安机关包括(国家安全机关、军队保卫部门和监狱)除了法定的这几个机关以外,其他机关、团体和个人都无权。

  2.强制措施是能对犯罪嫌疑人、被告人使用刑事诉讼。

  3.除了保证诉讼顺利进行以外,还要考虑一些其他有关的因素.不能考虑其它因素只能出于保证刑事诉讼的顺利进行这一因素,要全面理解这是强制措施的第三个条件或第三个特点。

  4.即强制措施的结果,虽然它不具有惩罚性,但是它的结果还是限制或者掠夺了人身自由,即使它有这样的结果,也不能把它看成是具有惩罚性,它不是由于惩罚而剥夺一个人的自由,而是为了保证诉讼的顺利进行掠夺一个人的自由,这个道理要正反两个方面讲清楚,那么正因为它的结果是限制和剥夺人身自由,因此法律规定对于那种剥夺人身自由的强制措施,那么将来在判刑的时候要拆抵刑期,因为从后果上讲和被判期一样没有什么大的区别,人身自由都被剥夺了,但不是因为强制措施。具有惩罚性以后,才给他拆抵的,而是因为它的结果是剥夺人身自由才给他拆抵的,这是关于强制措施的概念或者特征。

  那么后面像刑事诉讼强制措施的特点,它给我们分析了强制措施中的刑罚不是一回事,那么强制措施和行政处罚也不遇一个概念,根本原因在于它们的性质不同,刑罚就是处理惩罚,主要目的就是惩罚,行政处罚也是处理惩罚,但强制措施不是,这是它的最大区别。

  第二节拘传、取保候审、监视居住,有三个强制措施,把三个强制措施放在一起,是因为这三种强制措施有一个共性:不具有指押性,这三种强制措施的结果,仅仅是限制了人身自由而没有剥夺人身自由,这是它们的共性,因此放在一起介绍。

  (一)拘传:除了具有强制措施的共性以外,就它自身而言。

  1.有两个特点:(1)我们掌握一下拘传的对象,有一个特殊要求它的对象也是犯罪嫌疑人、被告人。但这个犯罪嫌疑人和被告人必须是没有被拘留逮捕的,如果已经被拘留逮捕,那就谈不上是拘传的问题了。(2)拘传的终级目的是保证,是保证诉讼顺利进行,但就它本身讲的直接目的是强制直接到案接受讯问这一点要求,把人拘到案以后,拘传的司法机关一定要问,拘而不问是违背这一项强制措施的直接目的的。

  2.拘传和传唤的关系:(1)拘传是强制措施,传唤不是强制措施。因为拘传要有执行人员,而传唤没有执行人员,传唤是让被传唤人按照传唤通知书上或者传唤证上确定的时间,主动到达指定的地点,这里面没有体理强制性,没有人押送,没有执行人员;(2)拘传和传唤的区别在传的对象要广泛一些。它是限于当事人对当可以进行传唤,法律依据是151条的第4项上面(刑诉);(3)就拘传和传唤的之间关系来讲,刑事诉讼当中传唤不是拘留的必经程序,对犯罪嫌疑人被告人可以不经传唤直接拘传,这是可以的。

  2.拘传的程序:善于拘传的程序我们掌握这样几点的规定:

  (1)拘传要有拘传证。我国不准搞无证拘传,无证拘传是任何一个公民都可以拒绝的,拘传证由县级以上公、检、法机关负责人签发,这个县级以上含县级在内,这句话就排除了公安派出所所长不能签发拘传证,人民法院法庭的庭长、审判长不能签发拘传证,除非审判长本人就是院长。

  (2)执行拘传的人员不少于2人,在执行拘传的时候一定要向被拘传人出示拘传证,被拘传人要在拘传证上签字,如拒绝签字执行人员在拘传证上注明。

  (3)把人拘传到案以后必须立即进行讯问。

  (4)拘传的期限第一次魁伟不超过12小时,法律依据刑诉法92条的第二款明确规定,拘传和传唤都不得超过12小时,不得以连续拘传的方式变向辑押,这个犯罪嫌疑人,这是对传唤和拘传的时间要求,在这个地方要进一步掌握12小时怎样算,关于计算要结合刑诉法79条的规定来掌握,79条是关于期间的介绍的规定两个原则:一个是期间开始的时间和日期不计算在内,定期间不包括路途上的时间,加上这两个要求我们就可以分析问题了。

  (二)取保侯审

  1.取保侯审的适用范围注意两点:(1)取保侯审是在什么样的情况下进行,教科书中一共列了5点,其中第三种中又包括三处,加上上面的两种一共是5种,在这里说明一下。公、检、法机关在解释当中说正在哺乳自己的婴儿以一周岁为准,超过一周岁的不算在下。(2)取保侯审不是说指能够用必须用,而是指可以用这五种情况的前提都是指可以用,可以用取保侯审,指可以用,也可以不用。指佬强制措施都不受取,还有一个指用逮捕不用取保侯审,这样是可以的,大家看刑诉法61条规定,这就意味着用不用取保侯审,可以选择这就要具体问题具体分析。

  2.取保侯审的方式在方式中有以下要点要请大家注意:(1)新的刑诉法关于取保侯审的形式有几种,有两种,一种是保证人担保;一种是保证金担保。(2)这两种担保地同一个被告人、犯罪嫌疑人在同一时间当中不能同时使用,只能用一个,这是明确规定的。(3)不论是保证人担保,还是保证金担保,都是让被担保人自己提供,也就是说公安司法机关,一旦决定要对这个犯罪嫌疑人、被告人取保侯审,一旦决定要对他取保侯审,就责成犯罪嫌疑人或者被告人提供保证人或都是交纳保证金,保证金无论是谁拿的,一律看成是被担保人提供的,司法机关只负责他所提供的保证人够不够,条件至于申请承担保证人,司法机关不承担这个责任他自己提供。(4)关于保证人要掌握四点内容:

  第一,即它的条件一共有4个,54条有规定,76页的第一段,讲到保证人的条件,那么善于这个条件一个要知道有4个条件,另一个要知道这些条件的含义,第一个条件与本案无牵连,这个地方的与本案无牵连,我个人理解为一个是与本案的犯罪事实无牵连,保证人必须与被担保的犯罪嫌疑人所实施的犯罪案件,犯罪事实无牵连,但保证人与被保人之间,不仅要有牵连,必须要有密切的关系,否则的话,担保就毫无意义,不起什么作用了,之所保证人担保就是让被担保人在心里上有一种压力,这种压力来自于很密切的关系,如不遵守法律规定,就会给保证人带来很大的不利的后果,如果让陌生人担保就起不到担保的真正作用,所以这个地方要这样去掌握。第二,有能力履行保证义务。这个有能力指要有完全的行为能力,也就是必须是年满18周岁,精神正常的人,未满18周岁不能当保证人,精神不正常的人不能当保证人。第三,享有政治权利、人身自由。未受到限制这个内容包括两点即要享有政治权利,又要有人身自由,这就说明虽然有人身自由,但是正处在被剥夺政治权利期间,不能当保证人。虽然政治权利没有被剥夺,但是人身自由没有也不能给别人当保证人,因为没有人身自由。第四,有因定的住处和收入,那么这个固定即是对住处的要求,也是对收的要求。这是第一点。

  第二.保证人的责任,根据刑诉法55条的规定,保证人有两项责任:一个是监督的责任;一个是报告的责任。监督的意思是要监督被取保侯审人遵守法律规定;报告的意思是发现取保侯审人可能要逃跑或者已经要逃跑了。那么要立即报告执行机关,这是要给大家明确的,那么如果不履行报告的责任,将会导致一定的后果,这就是要掌握的。

  第三,保证人不履行责任的时候,它的后果是什么,一般来讲轻则罚款,重则可能构成犯罪,也在55条的第二款中这是有关保证人的三个要点(是有保证人担保的情况下)。

  关于保证金的内容有几个给大家说一下:

  第一,保证金表现为货币在我国其它财物财产不能够作为保证金。

  第二,保证金的数额是保底不封顶少则1000元(至少不得少于1000)。

  第三,保证金的数额由决定采用取保侯审的机关来确定,保证金的数额,那么由执行机关来收取,也就是说由公安机关来收取,这是规定。

  第四,保证金只要被取保侯审人在取保侯审期间没有违反法律规定,那么取保侯审结束以后,保证金如数退还,那么法律规定只有在一种情况下就退还了。如果对被告人有罚金,判处了罚金,那么保障金就充作罚金,如果没有罚金的话,那么保证金要退回的,如果他违反法律规定没收上缴国库,那么以上是关于保证金的几个要点。

  3.被取保侯审人要遵守的法律规定,那么教科书中有根据。刑诉法56条的规定,取保侯审人在取保侯审期间要同时遵守四项法律规定。被取保侯审人如果不遵守法律规定,那么后果是什么,在刑诉法56条第二款内容,那么这个后果要这样去记轻则拒绝悔过,没收保证金,重新取保侯审;重则改为逮捕,大体上掌握这两点就可以了。至于取保侯审的程序考得可能性不大,大家稍微掌握一下。

  (三)监视居住

  关于监视居住,我们明确一下监视居住在以下这些方面和取保侯审是一样的,一个是谁有权使用是一样的;二个对谁使用也是完全一样的;第三个使用的范围也就是说取保侯审使用的条件和监视居住的条件是一样的,能够取保侯审的也就能够监视居住;还有一个相同的是执行机关一样,不论是法院、检察院决定的取保侯审或者是监视居住都由公安机关来执行,但是国家安全机关、军队部门还有监狱,它们自己的强制措施是自己来执行,千万要记住三个小机关在刑事诉讼当中享有和公安机关完全相同的地位,享有完全相同的权利,只不过它们的执行权要小一些,只能在自己的强制措施里面自己去执行,那么别人要采用的时候,它们不负责执行,而公安机关除了要执行自己采取的强制措施,还要负责执行人民检察院,人民法院决定采用的强制措施,这个地方要求大家准确掌握。这是关于监视居住执行机关和取保侯审一样都是公安机关,那么除了这些相同点以外,我们来看一看监视居住本身的特点有哪些?

  1.被监视居住人,在监视居住期间要遵守什么样的规定,57条告诉我们。它要同时遵守五项规定,那么这五项当中基保有三项和取保侯审人要遵守的法律规定是一样的,那么另外两项有所不同,关于不同的两项:第一项未经执行机关批准不得离开自己的住处,没有固定住处的不得离开指定的居所,那么下面要解释这个住处指的是什么地点的住处。公安部这个文件在法规绘编里面叫做公安机关输刑事诉讼程序,那么公安部在自己的司法解释里面明确这个地方的住处,指的是办案地点的住处,那办案机关所在地点有没有住处,不是指一个人在中国有没有住处,范围没有那么大,如果没有就属于无固定住处,那么就给他放在临时指定居所。给大家说明一下,遵守的法律规定叫做未经执行机关批准不得会见他人,那么中央六部门联合解释这个他人,第一不包括共居人,第二不包括辩护人。

  2.被监视居住人如果违反法律规定,后果是改为逮捕,原则上就直接改为逮捕。

  它的期限要求,那么我们就把取保侯审监视居住放在一起,刑诉法58条规定:

  (1)取保侯审最长不超过12个月,监视居住最长不超过6个月,这个公、检、法三家在各自的解释里面是这么说的,每一家都不超过12个月和6个月,就是说公安机关在侦查期间可以取保侯审12个月,可以监视居住6个月,人民检察院在审查起诉阶段,也可以有12个月、6个月,法院在审判阶段也有12个月、6个月,也就是说通过三家的司法解释对58条作了进一步的规定,给它明确为公、检、法三家各自最长不超过12个月、6个月,取保侯审不超过12个月,监视居住不超过6个月,那么三家加在一起,实际上就是36个月和18个月。

  (2)这个12个月和6个月可以分几次来使用,也可以一次用掉,如果是几次使用,那么累计不超过12个月,不超过6个月,这样去理解。

  第三节拘留

  那么首先明确根据我国法律规定,我国法律上的拘留一共有三种:(1)我们现在讲到的是刑事拘留;(2)公安机关依照治安管理处罚条例、公民出入境条例所进行的拘留,行政拘留也右以叫做治安拘留;(3)人民法院对那些防碍法院审判活动正常进行的人所实施的拘留,这个拘留叫做司法拘留,目前刑诉法有规定。大家可以看刑诉法的161条。等于现在刑事诉讼法一共规定了拘留,一种是作为强制措施的拘留;还有一种是人民法院排除防碍的拘留叫做司法拘留,司法拘留有可能考,注意一下。

  1.刑事拘留的对象,主体,有什么不一样的?根据刑事诉讼法第60条的规定,刑事诉讼只有公安机关,还有132条规定的人民检察院这两家能够使用。也就是说人民法院没有刑事拘留权,因此法律规定公安机关的拘留,可以用在七种情况上(60条规定有7种情况)。132条规定人民检察院的拘留只能用在两种情况上,那就是60条规定中的第4种情况和第5种情况,这是它们的不同。公安机关的拘留和人民检察院的拘留是用在紧急情况中的,既然是用来解决紧急情况的,因此只能够在侦查的初期阶段使用,就人民检察院来讲,它的刑事拘留权不会用在审查起诉阶段,这是由侦查权的适用前提条件决定的。它只适用于紧急情况,这是请大家掌握的主体第一个要点。(主体:公安机关、人民检察院) 2.适用的法院。从法律的用语来讲,公安机关的拘留对象叫做限刑犯或者是重大嫌疑分子,这两种人总体上都是犯罪嫌疑人,但具体的叫法还是叫现刑犯或者是重大嫌疑分子,而人民检察院的拘留叫做犯罪嫌疑人,可以看132条,请注意一下。

  3.适用范围问题,也就是教科书中所谓条件问题。(1)那么一共有7种情况,请大家掌握两点,第一就是要把检察院拘留的两个适用范围掌握:一个是第4种情况,犯罪以后企图自杀、逃跑,或者是在逃的;第二种是犯罪以后有毁灭伪造证据或者串供可能的,只适用于这种情况。(2)拘留的适用范围与法律规定的人民群众扭送的适用范围要给它区分开,教科书中74页的最后一个问题就是公民的扭送。公民的扭送第一从性质上来讲公民的扭送不是强制措施;第二群众的扭送可以适用几种情况,刑诉法63条规定了4种情况,这4种情况中的第一种和拘留的第一种情况是重叠的,其它三种情况就不一样了,这是第二个要点。可能会把拘留的适用范围和扭送的适用范围混在一起出一个选择题,这是拘留的适用范围。

  4.拘留的程序问题。首先无论公安机关的拘留,还是人民检察院的拘留,一旦作出决定以后都由公安机关来负责执行,这是刑诉法的明确规定,也就是说人民法院的拘留也要由公安机关执行,这个明确一下。其次,拘留要有拘留证,拘留证由公安局长签发。再次执行拘留人员不少于两人,在执行拘留时要出示拘留证,被拘留的人要在拘留证上签字,如拒绝签字的要在上面注明。第四,拘留证能够起到搜查证的作用,也就是说凭着拘留证,就可以对被拘留人的身体、住处、办公地点进行搜查。第五,拘留后24小时之内要讯问被告人且把关押的原因和处所通知被拘留人的家属或者所在单位,无论是24小时之间讯问,还是24小时之内通知,都是由决定机关来作而不是执行机关,这是关于拘留的程序问题。 5.拘留的期限。那么分两种,如果是根据60条的第一种到第六种的情况进行的拘留,那么这个拘留期限最长是14天,如果是根据60条的第七种情况进行的拘留,那么他的拘留期限是37天,那么关于37天中有一点注意一下,第七种情况指的是有流窜作案、结伙作案、多次作案重大嫌疑的,那么其中这三个作案,不是要同时具备,只要有一种作案,他的拘留期限就可以长达37天。多次作案,公安部的解释是要求三次以上,结伙作案指的是两人以上,这是公安部的解释。

  第四节逮捕的条件

  关于逮捕的条件,请同学们掌握这样几个要点:

  (一)逮捕必须同时具备三个条件:第一这三个条件不仅要掌握是哪三个条件,而且要知道这三个条件错一不可,必须同时具备才能够逮捕这是第一,第二第一个条件《中央六部门联合解释》给它设置了3个标准,教科书中80页逮捕下面的第三段里面,这三个条件也要简单的掌握一下。第三具备这三个条件应当逮捕的时候如果碰到三种特殊情况,那么可以取保侯审,监视居住。80页倒数第2段,教科书中讲到了,那么它也是按照法律规定用,可以采用取保侯审或者监视居住的方法,用取保侯审监视忧伤的前提条件,这三种人已经具备逮捕的条件,按照逮捕的条件来看是应当逮捕他,必须逮捕他,但就因为他有这三种情况之一,本着人道主义的精神,对它取保侯审,但取保侯审已经不足以防止危险性了,那么还应当逮捕。

  (二)逮捕的权限问题。根据我国宪法规定逮捕权一分为三,即执行权、决定权和批准权。1.宪法规定逮捕的执行权由公安机关来行使。(公安机关的执行权不包括三个小机关在内,三个小机关:国家安全机关、军队保卫部门还有监狱)。这三个小机关的逮捕经过检察院批准以后由它们自己来执行。2.决定权分别由法院、检察院来行使。掌握以下几句话:

  (1)检察院、法院分别是独立行使逮捕的决定权,即在行使逮捕决定权的时候,不需要其它机关的同意,也不需要其它机关的配合,这就叫做独立行使。

  (2)检察院的逮捕决定权使用的情况,第一种是在自侦案件当中。检察院对于自己立案侦查的案件在侦查过程中认为这个犯罪嫌疑人够逮捕条件,那么他就直接做出逮捕的决定。具体程序:因检察院内部的侦查部门提出逮捕的要求交给逮捕部门进行审查,逮捕部门经过审查同意这个逮捕,不叫批准就叫决定,第二种是检察院在审查起诉阶段,对于没有逮捕的犯罪嫌疑人认为符合逮捕的条例可以做出逮捕的决定,这是检察院行使逮捕权的两种决定。

  (3)法院也有这样两种情况。第一种是对于自己直接受理的案件的被告人认为符合逮捕的条件有权决定逮捕,直接用逮捕的决定权。第二种是对于检察院起诉过来的公诉案件被告人认为符合逮捕条件的直接做出逮捕的决定。分别都有两种情况,这是逮捕的决定权,就法院、检察院来讲逮捕的决定权分别掌握在检察长、院长手中,如果案情重大,由检察长、院长分别提交本院的检察委员会或者是审判委员会来讨论决定,这是关于逮捕的决定权的使用情况。检察院在用于侦查机关需要逮捕犯罪嫌疑人的时候,除了检察院以外,其它侦查机关需要逮捕犯罪嫌疑人由检察院来审查批准,即检察院的逮捕批准权,专门用于其它侦查机关的逮捕。

  (三)逮捕的程序:(1)逮捕的批准程序;(2)逮捕的决定程序;(3)逮捕的执行程序。那么有关逮捕的决定程序较简单,法院、检察院认为需要逮捕的由具体的承办人提出逮捕的报告分别由检察长、院长作出决定。如果案情重大就提交检察委员会或审判委员会来讨论决定,经过讨论决定逮捕交给公安机关执行,这就是具体的程序。因此在逮捕程序中的重点是批准程序和执行程序。第一有关逮捕的批准程序主要掌握:A,侦查机关除检察院以外,我们以公安机关为代表,公安机关在侦查阶段需要逮捕犯罪嫌疑人的必须提请检察院审查批准这是前提条件。B,公安机关向检察院提请三个材料:(1)提请批准逮捕书(公安机关要自作提请逮捕书)这个提请逮捕不能是口头的,必须是书面的。(2)有关的证据。即能够证明逮捕成立的证据,同时移送。(3)到提请逮捕这个阶段为止的卷中材料,这也是进一步审查是否符合逮捕条件,以及公安机关的侦查活动有无违法之外,便于检察院审查。C,公安机关提请检察院批准的时间。如果先拘留后提请,如果是60条第一种至第六种情况的拘留,那么必须在拘留以后最多七日之内提请检察院批准,时间不超过7天,如果第七种情况的拘留那么提请批准的拘留可以延长至30天,30日内提请检察院批准,这是提请要注意的三句话。再看检察院的审查逮捕,检察院接到公安机关的提请要求以后,那么它的工作程序是:第一专人审查,但审查以后做出何种决定决定权在检察长手中,检察是这样在检察业务上事无具细,一切决定权在检察长手中是不是批准逮捕决定权在检察长手中重大案件由检察长提交,检察委员会决定;第二能够作出两个决定,一个是批准逮捕的决定;一个是不批准逮捕的。能够作的就这样两上,在不批准逮捕中可以提出一个要求,即补充侦查的要求,这是一个要求并非是一个决定,不批准的原因无非是两个,一个是证据证明不够逮捕条件;另一种是证据不够导致无法检明是否具备逮捕条件,所以不批准。如果是第二种原因的不批准,那么必须向公安机关讲明哪些地方的证据不足,怎样的证据不清,一便公安机关有针对性的进行补充侦查,这就意味着可以提出补充侦查的要求,这些都立法的本意。第三检察院在多长时间内作出批准或者不批准的决定有两种情况:一种是如果公安机关已经拘留了拘留在先的话,那么检察院的审查批捕的期限是7天,不超过7天。另一种如果没有拘留最高检察院规定是15天,必要时可以延长至20天,即15至20天,以上就是提请和审查批捕的程序,掌握这些就够了。第二,有关逮捕的执行程序。逮捕的执行程序等于拘留的执行程序,没有特殊的地方。

  第五节强制措施的变更、解除和撤销

  请大家掌握两个要点,这是根据法律规定给大家归纳一下:

  1.任何一项强制措施采取之后都不是不变的,采取之后如果条件变化了,那么这项强制措施要跟着变化,条件有无变化有两种情况:一个是逮捕的本身三个条件有无变化这是指实质条件变化了。二是实质条件没有变化,但是期限界满了,继续扣押人是无道理的,但案件的这个阶段又不能简单结束,那行就可以变更一种强制措施。

  2.在变更解除撤销强制措施上,当事人的权利何在即哪些人可以要求撤销、变更、解除强制措施。这个权利主体大家考虑一下,有可能会考到。根据法律规定强制措施期限期界满,公、检、法机关或有关机关没有变更的话,犯罪嫌疑人被告人以及他们的法定代理人,近亲属他们聘请的律师、辩护人都有权要求解除强制措施,这是权利主体掌握一下。法律条文中75条、96条都有规定。

  第十二章 附带民事诉讼

  第一节附带民事诉讼概述

  在这节中给大家说一点内容也是一个观念问题。附带民事诉讼它的性质有两个。本身它是刑事诉讼的结成部分,从程序上讲它属于刑事诉讼的组成部分,从解决问题的实质来讲,它要解决的是民事赔偿,即它是一个民事诉讼。实质上它又是一个民事赔偿的诉讼。因此解决附带民事诉讼,适用的法律,即有刑事法律也有民事法律,大体上要用的法律从狭义上讲,即从国家立法机关这个角度来讲解决附带民事诉讼要适用这样4个法律:刑法、刑事诉讼法、民法和民事诉讼法。这个民法主要表现为民法通则。

  第二节附带民事诉讼的成立条件

  教科书中列了4个,但实际上是5个,按照内容来看是5个条件: 1.提起附带民事诉讼的原告人、法定代理人符合法定条件。这个条件中重点掌握原告人的范围,也就是说附带民事诉讼当中哪些人可以充当原告人,教科书中有解释。首先是被害人,但这个地方的被害人,包括公民个人、法人按照我国刑法的规定,包括单位。按照民事法律的规定,这个单位指的是法人和其它组织,即简单来说就是包括个人和单位。其次,如果被害人已经死的情况下,那么被害人的近亲属可以充当原告人、无行为能力或者限制行为能力的被害人的法定代理人,可以决定起诉,这是第一,原告人重点掌握范围。

  2.有明确的被告人。这个条件中也要明确掌握被告人的,教科书中的内容告诉我们有五个方面的内容。即有五种人,这是来自于最高法院的司法解释,最高法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释,这个解释里面确定原告范围、被告范围都是这个里面确定的。

  3.有请求赔偿的具体要求和事实。根据这个一般掌握一下。这是民事起诉诉状中心需要有的条件。具体内容不会出题,知道有这个内容就可以了。

  4.被害人的损失是由于被告人的行为造成的。这个第4个条件给大家说明一点。这个地方的犯罪行为只要求具有诉讼意义就行。不要求是真正实质上的犯罪行为,也就是说在诉讼过程当中被当做犯罪行为来对待就行了。一直到法院审判的时候,还被当做犯罪行为,那么就可以提起附带民事诉讼,这个附带民事诉讼就能够成立。当然案件还未到法院,这个犯罪行为就被否认了。那么这个附带民事诉讼当然也就不成立了。因为只有法院有权审判附带民事诉讼赔偿。如果刑事部分没有到法院就已经处理完了。如有民事赔偿问题,那就由被害人,单独向法院提起民事请求就可以了。

  5.属于人民法院受理附带民事诉讼的范围和受诉人民法院的管辖。属于人民法院受理附带民事诉讼的范围指被害人的损失必须是物质损失,而且是直接物质损失,也就是说,如果因为被告人的犯罪行为而受其它损失,不能提起附事民事诉讼,也就是说只有物质损失才能够提起民事诉讼,而且必须是直接损失,所谓直接损失是指因为犯罪行为已尼遭受的损失属于直接损失或将来必然要遭受的损失。这是第五个条件中要解释的两点。一个是物质损失;一个是直接损失。

  第三节附带民事诉讼的程序

  (一)提起附带民事诉讼的期间和方式

  1.期间:最高法院解释附带民事诉讼是从立案以后到一审判决之前可以提起附带民事诉讼,并不是像刑事诉讼法77条那样说的,在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼,也就是最高法院对77条作了限制性的解释而在一审判决之前,这是请大家注意的,还应注意在侦查阶段、在审查阶段提起的附带民事诉讼向主办机关提起。

  2.起诉的方式:口头的、书面的都可以,附带民事诉讼如果是书面,那么就是诉状和民事诉状同样的写法,格式在律师实务与律师制度的反面有。

  (二)附带民事诉讼的审理程序

  1.掌握刑事诉讼法78条的规定。如果人民法院要通过审判这种方式来解决附带民事赔偿,那么78条要求原则上附带民事部分,并案审理,即同时审理一并审理,只有为了刑事部分的审理,不过分延迟,可以先审理刑事部分,然后再由同一个审判组织来接着处理附带民事部分。我们把78条归一下叫做“一并为主,先刑后民为复”。那么这个先刑后民是有两个前提要求的:一个是不使刑事部分过分延迟;二个前提要求是审理刑事部分和以后审理民事部分 的审判组织是同一个就掌握这两点,这是78条。那么78条所谓的“一并为主,先刑后复”只适用于法院,用审判程序来解决,如果法院要用调解程序来解决的话,那就不遵守78条的规定,在调解的情况下可以先民后刑。

  2.在附带民事赔偿部分进行处理的过程当中适用什么样的处理原则?参照民法通则和民事诉讼法的规定来进行,那么教科中也有有关的规定,这一点考的可能性不大。

  第十三章 期间和送达

  (一)期间。教科书中分成4个方面的内容向我们介绍的。

  1.期间概述。一般掌握一下。如果这里面有重点的话就是期间和期日的区别。期间指的是一个时间希,期日指的一个时间点;期间有开始的时间和结束的时间,而期日只有开始的时间没有结束的时间;期间都是法定的,而期日都是指定的,所谓指定是指办案机关,根据需要临时指定。这是期间和期日的几个不同点。

  2.法定期间。教科书在这个法定期间里面向我们介绍的都是刑事诉讼法确定的各种行为、各种活动要遵守的期间,所以叫法定。

  3.期间的计算。教科书中归纳为8个方面:

  第一,计算单位和方法。这里面刑事诉讼法规定的期间的单位有3个:时、日、月。

  第二,如果以时和日为计算单位的,那么期间开始的时和日不计算在内,法律规定期间不包括路途上的时间,这都是法律的规定。以日为计算单位的,最高法院在司法解释中作了规定,首先明确凡是以日为计算单位的,开始月、开始日都计算在法定期限之内。

  第三、四,一个月怎样计算。教科书中90页的倒数第二行改为开始月和结束月同一日为一个月,也就是说开始用的某日和结束月的某日同一时,这是指整月的计算方法,那么半个月,一律以15天为限。还应注意期间限满的日,如果遇上法定节假日的,如果这个期间是当事人需要遵守的一律顺延,如果这个期间是办案机关需要遵守的不决顺延,按照司法解释就这样掌握。还有一点应掌握,所谓不包括路途上的时间是指不包括人在路途上的时间和诉讼材料在路途上的时间。第五,刑诉法第128条的规定,在侦查期间被逮捕的犯罪嫌疑人,如果不说明自己的真实姓名和地址导致查不清其真实身份的,那么侦查辑押期限从查清之日起计算。

  第六,补充侦查。从退回补充侦查角度讲有两种,一种是人民检察院审查起诉的时候认为侦查机关侦查的实事不清,证据不足。那么做出退回,作出补充侦查的决定;另一种是在法院审判阶段出席,法庭的检察人员发现在审理的公诉案件事实不清,证据不足有权建设法庭休庭,把案件撤回去补充侦查,这是第二种补充侦查撤回起诉补充侦查。那么这两种补充侦查法律规定加上最高法院司法解释以下三点内容,给大家明确一下:第一,每一个阶段的补充侦查都以两次为限,审查起诉阶段可以两次退回补充侦查,审判阶段可以两次撤回补充侦查;第二,每一次补充侦查期限为一个用;第三,补充侦查完毕重新移送过来以后重新计算审查起诉期限和一审审理期限,那么重新计算期限还有一种情况,二审发回重审的案件,原审法院重新计算法定期限。

  第七,重新计算(改变管辖)。

  第八,在侦查、起诉、审判阶段,如果对犯罪嫌疑人作精神病学鉴定的,那么鉴定期限不计入所在的办案期间,请大家记住。(1)只能够是犯罪嫌疑人被告人;(2)只专指精神病学鉴定做其它鉴定不在其内。

  4.期间的恢复。这是刑事诉讼法第80条的规定,直接掌握期间恢复的4个条件:第一只有当事人可以申请期间的恢复;第二,期间耽误的法定理由,教科书法家0页的最后一段,一个是有其它正当理由,一个是有不可抗力;第三,申请期间恢复的期限是在障碍后。

  (二)送达。有关送达的内容请同学们看民诉法中的规定。

  第十四章至第十五章

  第十四章 立案(公诉案件从立案开始)

  第一节立案的概念

  我们现在要讲的是立案中的各种活动,把这些活动组合在一起叫做立案,这个立案是一个过程有很多活动是一个阶段,立案的概念狭义上指的是一个决定或者指的是一个具体的行为,也就是说公安机关或者人民检察院对立案材料经过审查确诊够了立案条件,那么就做出把这个事件作为刑事案件来议疑追究的决定,这个决定就叫做立案。

  第二节立案的来源和条件

  (一)材料来源

  主要解决公安机关,人民检察院可以通过什么样的渠道来知道、了解社会上有什么样的犯罪,指的是一个渠道问题,那么法律用语叫材料来源。第一个材料来源是公安人民检察院自己在日常工作当中发现的,在第一个材料来源中不包括法院,法院不能够自告自理。法院审理必须遵循不告不理的原则,只有有了起诉才能够审理。不告不理体现在首先要有合格的起诉法院才能够审判,这个合格的起诉是指公诉案件要有检察院的起诉,如果是自诉案件要有自诉人或者自诉人的法定代理人或者近亲属起诉没有合格的起诉也不能直接审理;第二个材料来源报案、控告和举报这三种也是法律规定。根据法律规定,报案的主体是一切公民和单位,也就是包括被害人在内,包括被害人、被害单位在内举报,就不包括被害人和被害人单位,控告主要指被害人、被害人单位,这个主体一般掌握一下。报案、控告、举报的区别见教科书中的规定一般掌握一下。第三犯罪人的自首(这是讲到的自首与刑法中讲到的自首是不相同的。刑法中的自首要同时具备备两个条件,一个是主动投案,一个是如实陈述犯罪事实。刑诉中的自首只强调第一个条件)。

  (二)立案的条件

  刑诉法86条规定立案要同时具备两个条件:1.有犯罪事实。教科书中讲可以从两个方面,即标准把握它:(1)要立案追究的必须是依据刑法的构成犯罪的;(2)要有证据事实材料表明犯罪事实的存在,不能是没有证据表明的以上是立案的第一个条件。2.需要追究刑事责任,即在审查决定是否立案的时候没有证据表明这是一启不需要追究刑事责任的案件,那么就属于具备了应当追究刑事责任的条件,就这样掌握就可以了,所谓不需要追究刑事责任是刑诉法15条规定的六种情况。

  第三节立案程序和立案监督

  (一)立案的程序。根据法律的规定把立案程序分成前后连接的三个阶段,即立案材料的接受、立案材料的审查、审查以后的处理这三个阶段当中重点掌握第一个阶段,对立案材料的接受。对立案材料的接受要和对立案材料的受理结合在一起学习。

  1.对立案材料的接受。法律提了两个方面的要求:一个是给单位和个人提出来的要求,即凡是发现了犯罪事实,犯罪人的单位和个人都有义务也有权利去报案、举报、控告。这是给公民单位设定的法律规定。报案、控告、举报,即是权利也是义务;另一个是给公、检、法机关确定的义务首先无条件接受立案材料的义务这是第一个义务不以案件不归自己管辖为推之不管。第二个义务在接受立案材料时,要向提供者说明如实提供的法律责任,如实提供。我们用两句话给它说明一下“允许误告、错告,不准污告,污告反作。”这就要求接受案件的司法人员向案件材料的提供者讲请法律对他们的要求;第三是如果举报、控告、报案人要求对他的行为和姓名进行隐密的应当与以隐密。第四在接受材料时遇有紧急情况,那么要先采取紧急措施,然后再对材料进行处理;第五材料接受下来以后,如果发现不属于自己管辖的,那么及时移送主管机关。关于材料的接受上面请大家掌握这些方面。以上这5个方面是刑事诉讼法83至85条。

  2.材料的审查。一般掌握。对材料的审查手段可能包括勘验、检查等手段,这些手段同后面的刑事手段,从形式上没有区别,但在审查材料的时候所采用的手段不属于侦查,主要是目的不同。

  3.对立案材料的处理。有两种处理:一种是决定立案;一种是决定不立案。这样两种处理在决定上是提示两点:不论是立案还是不立案都必须是书面的;如果这个案件是由被害人控告的,在控告的情况下如果不立案,那么必须把不立案的决定告知控告人,控告人不服的可以宴请复议一次。

  (二)立案的监督

  1.这个地方的立案监督实际上指的是公安机关的不立案的监督,这个监督只体现这一个方面。

  2.监督的主体是人民检察院明确以上两点以后,看刑诉法87条的规定。87条规定“人民检察院对公安机关的不立案进行监督有两个渠道:一个是自己发现的;另一个是被害人要求检察院对公安机关的某个不立案决定进行监督,那么人民检察院必须进行监督。

  3.检察院进行监督是通过4个应当来体现的:检察院应当通知公安机关说明不立案的理由,公安机关应当说明,检察认为理由不成立的,那么应当通知公安机关立案,公安机关应当立案,就这4个应当都在刑诉法87条中。

  第十五章 侦查

  第一节概述

  重点在于法律规定的侦查的概念,刑诉法82条第一项是我国刑诉法给侦查下的定义,根据刑诉法的规定,我们可以看到,刑事诉讼当中的侦查应具备这样三个条件:侦查的主体、侦查的内容、侦查的法律性,也就是性质和程序上这样三个方面去理解。

  1.侦查的主体就是公安机关、人民检察院这个地方的公安机关还包括三个小机关,合在一起在我国刑事诉讼当中有五个,除了这5个以外,其它任何机关、团体、个人都不得行使侦查权,包括法院在内。

  2.侦查的内容有两个方面:第一是专门的调查工作,第二是相关的强制性措施,也就是这五大机关在对刑事案件侦查过程中能作些什么。

  3.侦查的性质。依法进行,那么要求依法进行就说明两点:第一侦查只能用来对付犯罪;第二,公安机关、人民检察院在进行侦查的过程当中一定要按照法律规定的程序进行,这是依法的要求。

  第二节侦查行为

  这是教科书中根据刑诉法,侦查一章的规定,在这一节中对具体的7种侦查行为逐项作了介绍,这7项侦查行为,重点掌握和线项侦查行为法律规定的规则程序要求。

  1.讯问犯罪嫌疑人,对于犯罪嫌疑人只能用讯还能用询,侦查阶段讯问的对象只能是犯罪嫌疑人,不可能叫做被告人,被告人是审判阶段的概念。讯问犯罪嫌疑人的程序和方法,教科书中共列了六项:(1)侦查阶段要由不少于2人的侦查人员讯问,这是主体和人数问题;(2)讯问的地点:一个是如果这是一个已经拘留逮捕,从而被挤压的犯罪嫌疑人,那么他的讯问地点是办案地点;另一个是没有被拘留逮捕的犯罪嫌疑人。如果要对他进行讯问,在92条有明确规定;(3)讯问犯罪嫌疑人如何进行以及讯问者和被讯问者是怎样一种状态,具体条文在93条进行讯问问题时,侦查人员首先要讯问,犯罪嫌疑人是否有罪,犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问要如实回答,但和与本案无关的问题,犯罪嫌疑人有权拒绝回答。(4)对特殊犯罪嫌疑人的特殊保护,这里面有聋哑犯罪嫌疑,未成年犯罪嫌疑人以及不懂得通用当地语言文字的犯罪嫌疑人,对这种人的讯问要掌握那些。(5)讯问犯罪嫌疑人要有讯问笔录,也就是说讯问犯罪嫌疑人是为了得到它所提供的案件情况,对于收到的案件材料,法律有明确规定,讯问犯罪嫌疑人的固定手段就是笔录,第一对于犯罪嫌疑人,被告人的辩解,这种证据材料的收集手段只有(必须)要用的是言辞讯问;第二这种证据的固定手段就是笔录,两者不能代替这两点不能缺。在保证这两点的基础上增加一些其它手段可以。(6)严禁刑讯逼供是43的规定,犯罪嫌疑人聘请律师,具体条文是96条以及六部门的联合解释。

  2.第二种侦查手段,讯问证人被害人关键在于掌握它的规则,掌握这个规则可以把讯问证人的规则和讯问犯罪嫌疑人的规定放在一起进行比较。

  3.勘验检察。关于勘验检察刑诉法是这样规定的。根据勘验检察的对象不同,它分别做出了相应的规则要求。首先可以根据法律规定,把勘验检察分成我们应该掌握的五个,教科书中是列了六个,这六个都是法律规定,但前五个要重要一些:(1)是对现场勘验法律规定了这样几则要求。首先对发现犯罪现场的单位和个人提出了两点要求:第一要现场不要破坏;第二要及时报告,对于接到报告的公安机关要立即出现在现场,对现场材料进行勘验检查的同时要走访知情人。(2)对物品或者物证的检验,一般掌握。(3)对尸体的检验:一种是尸表检查;另一种是通过解剖。刑诉法104条对尸体的解剖作了规定,大家看一下。(4)人身检查。检查的主体、原因、检查的强制程度,对妇女身体的检查从这四个方面去掌握。(5)侦查实验。直接掌握刑诉法108条的规定。勘验检查要请大家注意每一种勘验检查的规则。

  4.搜查。搜查也要掌握规则。主要掌握搜查的主体,搜查的手序要求,还要有搜查证,但在拘留逮捕时可凭借拘留逮捕证来进行,搜查要形成笔录,搜查妇女的身体时由哪些进行怎样进行,主要掌握这几种规则。

  5.扣押物证书证是侦查手段之一,主体是侦查人员分三种情况来掌握:(1)对一般物品文体的扣押;(2)对邮件电报的扣押;(3)对与犯罪有关的存款汇款。掌握这三种情况的特定条件(4)对于已经扣押的物证书证,经过审查,发现与本案无关的将作如何处理。

  6.鉴定。重点掌握侦查阶段的鉴定,如果特定事项的鉴定,即法律规定的伤害情况的重新鉴定和对精神病做精神病学鉴定,需要有什么样的特定机关的鉴定人来进行;侦查阶段的鉴定结论,如果要用做证据的话,需要及时告知犯罪嫌疑人和被告人,犯罪嫌疑人,被告人有权提出重新鉴定或者补充鉴定的宴请。

  7.通辑。掌握以下三个问题:(1)通辑的对象有两个特殊条件要求,通辑的对象是犯罪嫌疑人,这个地方的犯罪嫌疑人,一是应当逮捕的;二是已经逃跑的,这是对象的两个特殊要求。(2)通辑权。通辑权分为通辑的决定权和通辑令的发布权,通辑的决定权公安机关有,人民检察院也有。但是通辑令的发布只有公安机关有,人民检察院没有通辑令的发布权。(3)通辑令的空间效力。公安机关只能够在自己的辖区内发布通辑令。如果需要在超过自己的辖区的更大范围内发布通辑令,需要请上级公安机关或者有关兄弟公安机关来传发通辑令。

  第三节侦查终结(关于侦查终结要掌握的内容有三个)

  1.侦查终结的条件。侦查终结实际上有两种:(1)正常的侦查终结(普通的侦查终结)是教科书中教到有三个条件:必须是犯罪事实清楚;证据确实充分;法律手段齐备满这三个条件侦查就可以结束了。这种侦查终结属于正常的普通的侦查终结。(2)另一种是特殊的,例外的,即在侦查过程当中发现这是一个不需要追究刑事责任的案件,什么时候发现这种案件,什么时候结束侦查,终结的方式来结束侦查这种侦查终结是特殊的。

  2.侦查终结时的不同处理。(1)公安机关(这里的公安机关包括三个小机关)它们的侦查终结有两种不同的处理,一种是移送检察院审查起诉,制作起诉意见书,连同案件的所有材料,证据一并交给检察院去审查起诉,这是一种决定正常的侦查终结,就是移送检察院。(2)特殊的就是撤销案件,作出撤销案件的决定。对于公安机关来说是两种不同的处理,两种不同的处理对应公安机关两种不同的侦查终结,检察院的侦查终结,大家看一下刑诉法134条,说检察院的侦查终结的时候会作出在三种不同的处理:一种是撤销案件;一种是不起诉;再一种是提起诉讼。这个法律规定的较笼统,在实践当中,即最高法院是怎样,司法解释的检察院的侦查都是统一由检察院内部的侦查部门来进行的,侦查部门对案件进行侦查以后,侦查终结的时候提出三种不同的处理,就是以上的三种。第一种处理就是撤销案件侦查机关作出撤销案件的决定后报检察长批准,这个案子就结束了。如果侦查部门认为这是一个应该提起公诉或者是可以不起诉的案件,那么侦查部门无权作出决定只能够提出意见,把案件移交给这个侦查机关,内部的审查起诉部门它可以建议审查起诉部门提起公诉建议审查起诉部门作不起诉处理,由审查起诉部门决定。

  3.侦查阶段的期限。侦查的期限法律只规定了辑押期限,如果本案对犯罪嫌疑人没有辑押或者辑押后被释放在法律规定的期限。辑押的期限大体分两个阶段:一种是有具体期限要求法律条文126、127、124。这是指的有具体的时间要求;另一种是没有具体的时间规定,根据情况来掌握,大体上有4种情况:(1)案情非常复杂重大,这种情况下由最高亿检察院报请全国人大常委会批准延期审理。(2)在逮捕犯罪嫌疑人被告人以后拒不说清自己真空姓名、地址的从查他的真实身份之日起计算。(3)在侦查阶段发现犯罪嫌疑人另有重大案情的重新计算侦查辑押期限。(4)在侦查阶段对犯罪嫌疑人做精神病学鉴定的,那鉴定期间不计入办案期限。

  第四节人民检察院对直接受理案件的侦查

  1.人民检察院也是侦查机关,总体上讲法律规定的侦查行为以及侦查当中采取的侦查措施,人民检察院都有及侦查阶段所采取的强制措施,人民检察院都有。

  2.人民检察院的侦查和公安机关的侦查比较起来有其特殊的地方,一个是在使用拘留权上有不同之处,归纳一下大体上有几点:(1)适用的范围不一样,检察院的拘留只能适用于两种情况,60条中的第4、5种情况。(2)检察院的拘留对象叫做犯罪嫌疑人。(3)检察院的拘留也需要由公安机关来执行,这就决定公安机关可以自己决定自己执行而检察院不行,检察院只有决定权。(4)公安机关一般的拘的拘留必须在第七天不超过第七天,提请检察院批捕,检察院在10日之内做出决定,案件复杂的话可以延长10天。(5)检察机关在最后侦查终结时有3种不同的处理而公安机关只有两种。(6)公安机关的逮捕要检察院来批准,而检察院的逮捕检察院自己决定。

  第五节 补充侦查

  1.补充侦查的种类。能够作出补充侦查决定的,能够以决定方式出现的就两种:(1)审查起诉阶段的补充侦查;(2)审判阶段的补充侦查。

  2.审查起诉阶段的补充侦查有两种方式:(1)退回补充侦查和审查起诉部门自己侦查,这是刑诉法140条的规定,退回补充侦查的情况下,一个案件最多两次;(2)自行侦查,凡是自行侦查不但给时间这是审查起诉的补充侦查的两种方式。

  3.审判阶段的补充侦查应注意只有检察人员有权撤回,人民法院无权退回,最高法院解释一个案件在审判阶段检察机关能够撤回两次,每一次的补充侦查时间只能是一上月,补充侦查完毕移送回法院,法院重新计算审判时间,如检察院在法定期限没有把案件移送到检察院,那么按撤诉处理诉讼。

来源: 百灵网    
编辑: 邱青青
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